С момента публикации окончательного отчета Комиссии по правде и примирению (Truth and Reconciliation Commission, TRC) прошло семь лет. Рекомендации 25–52, содержащиеся в отчете, непосредственно касаются канадского законодательства и правовой системы. Настоящая статья представляет собой критический анализ прогресса в реализации указанных рекомендаций, с особым акцентом на роль судебной системы, юридической профессии и сохраняющиеся структурные препятствия, включая влияние Доктрины открытия (Doctrine of Discovery) на правоприменительную практику.

1. Историко-правовой контекст: проблема легитимации суверенитета

В основе дискуссии о правах коренных народов лежит фундаментальный вопрос о юридическом обосновании суверенитета Короны над территориями и народами, населявшими Северную Америку до прихода европейских колонизаторов. В деле Thomas v. Saik’uz First Nation судья Кент поставил ключевой вопрос: если Доктрина открытия и концепция terra nullius юридически недействительны или неприменимы в канадском праве, то какое правовое основание подтверждает суверенитет Короны над коренными народами и их землями? Ответ, к которому пришел судья, сводился к констатации фактического контроля (de facto control) со стороны Канады, что не может рассматриваться как удовлетворительное юридическое обоснование.

Несмотря на заявления Верховного суда Канады о том, что концепция terra nullius никогда не являлась законом в Канаде и что коренные народы не были завоеваны, Доктрина открытия продолжала оказывать влияние на судебную практику, начиная с landmark дел St. Catherine’s Milling, Calder и Delgamuukw. До тех пор, пока эта доктрина не будет окончательно исключена из правовой системы, все последующие меры будут представлять собой лишь попытки минимизировать ущерб для интересов поселенческого общества (settler society), не затрагивая глубинных оснований колониальной правовой конструкции.

2. Судебная практика и выполнение рекомендаций TRC

Подход Канады к реализации рекомендаций TRC в значительной степени ограничен сложившейся практикой Верховного суда, которая, в свою очередь, сохраняет элементы колониального правопонимания. Ответы федерального правительства на рекомендации 30–40, касающиеся проблемы массового заключения коренных народов, не учитывают системные факторы, ведущие к криминализации и лишению свободы представителей коренных общин. Это, во-первых, подрывает признание юрисдикции коренных народов в сфере отправления правосудия на их территориях, а во-вторых, физически удаляет членов коренных наций и общин, помещая их под опеку государства.

Как справедливо отмечает Найоми Металлик, Раздел 35 Конституционного акта 1982 года следует рассматривать как минимальный стандарт (пол), а не как предельно допустимый уровень (потолок) прав, которые Канада может и должна признавать за коренными народами. Рекомендация 42, призывающая к уважению систем правосудия коренных народов, содержит потенциал для деколонизации правовой системы, однако этот потенциал остается нереализованным в силу сохраняющейся зависимости от прецедентного права, сформировавшегося в колониальный период.

3. Институциональные инициативы и сохраняющиеся противоречия

14 февраля 2018 года Канада утвердила Рамочную программу признания прав коренных народов (Recognition and Implementation of Indigenous Rights Framework). Однако практическая реализация этой инициативы вызвала конфликты и разногласия. Был также опубликован директивный документ по судебным разбирательствам, принципы которого в основном соответствуют позиции Верховного суда, неоднократно указывавшего на необходимость вести переговоры по требованиям коренных народов, а не разрешать споры в судебном порядке.

Одной из ключевых областей конфликта является директива, касающаяся «целостного подхода» (full box approach) к правам коренных народов в соответствии с Разделом 35. Провинции, в особенности Квебек, оспаривают этот подход, требуя от коренных народов доказывать каждое право в отдельности через судебные решения, что противоречит принципу целостного признания прав и создает значительные процессуальные барьеры.

4. Роль юридического образования и назначения судей

Канада увеличила финансовую поддержку программ правового образования и реабилитации, ориентированных на коренное население. Однако для достижения системных изменений необходима реформа порядка назначения судей. Введение требования о знании языков коренных народов и понимании правовых традиций коренных народов в качестве условия для назначения в Верховный суд Канады и апелляционные суды могло бы способствовать изменению судебной практики в долгосрочной перспективе. Формирование судейского корпуса, включающего как судей из числа коренных народов, так и некоренных судей, прошедших специализированную подготовку в области права коренных народов, является необходимым условием для интеграции правовых порядков коренных народов в канадскую правовую систему.

В 2015 году председатель Верховного суда Беверли Маклахлин заявила Канадскому институту управления правосудием, что образование является приоритетом для судей и юристов. Этот призыв был поддержан покойным председателем Апелляционного суда Британской Колумбии Лансом Финчем и его преемником Робертом Бауманом. Судья Себастьен Граммон недавно сформулировал судебную философию интеграции права коренных народов в административное право, регулирующее применение Закона об индейцах. Таким образом, судебная система была информирована о своей обязанности изучать правовые порядки коренных народов и принимать меры по их интеграции в судебные решения.

5. Юридическое образование и рынок юридических услуг

Юридические школы достигли определенного прогресса в развитии образовательных программ в области права коренных народов. Коренные юристы на протяжении многих лет находятся на переднем крае этой работы. В настоящее время наблюдается активизация участия некоренных преподавателей, что создает новую динамику. Однако эта работа требует устойчивого финансирования со стороны университетов и юридических обществ, а также признания высокой трудовой нагрузки, возлагаемой на коренные народы и коренных преподавателей, не имеющих постоянного контракта.

Существенной проблемой является неолиберализация рынка юридических услуг в сфере прав коренных народов. Юридические фирмы конкурируют за клиентов из числа коренных народов, переименовывая свои практики в группы по праву коренных народов, зачастую не обладая соответствующей компетенцией. Фирмы нанимают коренных специалистов, но не предоставляют оплачиваемого отпуска для продолжения их образования в области права коренных народов, включая участие в церемониях и мероприятиях на территории общин. Некоторые фирмы рассматривают эту ситуацию через призму «культурной компетентности», а не уважения к самоопределению коренных народов, что подменяет содержательную деколонизацию поверхностной адаптацией.

Юридическая практика формирует возможности, доступные коренным нациям, общинам и индивидам. Этот фактор необходимо учитывать при оценке реализации духа рекомендаций TRC.

6. Дело о юрисдикции в сфере защиты детей

Неравномерность развития данной области права и судебных разбирательств иллюстрируется апелляциями Канады и Квебека по делу, связанному с Законом о детях, молодежи и семьях коренных народов (An Act respecting First Nations, Inuit and Métis children, youth and families). В 2019 году Канада признала юрисдикцию коренных народов в сфере защиты детей. Это решение было отчасти ответом на финансовые обязательства, возникшие в результате дела First Nations Child and Family Caring Society о дискриминационном финансировании защиты детей в резервациях, и отчасти выражением интерпретации «целостного подхода» к правам коренных народов.

Квебек оспорил этот закон в Апелляционном суде Квебека, и впоследствии как Квебек, так и Канада подали апелляции на вынесенное решение в Верховный суд Канады. Поскольку они являются единственными надлежащими сторонами в данном разбирательстве, перспективы коренных народов сводятся к статусу интервентов, которым предоставляется меньше времени для изложения своей позиции. Такое процессуальное положение коренных народов в деле, касающемся юрисдикции над коренными детьми, противоречит духу рекомендаций TRC и принципу уважения прав коренных народов.

Заключение

Существуют веские основания сохранять скептицизм в отношении того, что канадские судьи и юристы в полной мере осознали значение интеграции правовых порядков коренных народов в правовую систему. Пока интересы статус-кво — статус-кво массового заключения коренных народов, статус-кво, при котором правовые порядки коренных народов рассматриваются как доказательства, а не как право — продолжают доминировать, любые значимые изменения останутся ограниченными.

Реализация рекомендаций TRC требует не просто формального признания прав коренных народов, но фундаментального пересмотра оснований канадской правовой системы, включая окончательный отказ от Доктрины открытия и признание правовых порядков коренных народов в качестве самостоятельных источников права. Без этого любые меры будут представлять собой лишь попытки минимизировать ущерб, не затрагивающие глубинных структур колониального правопорядка.