Взаимосвязь между австралийской Конституцией и национальной идентичностью может быть исследована различными способами. Один из подходов заключается в анализе того, что основополагающие принципы Конституции сообщают о нашей национальной идентичности. Например, природа австралийского федерализма или объем полномочий в отношении иностранцев рассматриваются в других главах настоящего сборника. Другой подход фокусируется на самом тексте конституционного документа. Эти слова являются не только источником фундаментальных правовых принципов и институтов, но, как указывает Бенджамин Т. Джонс, они могут обладать «моральной силой». Однако слова не всегда говорят сами за себя. Что, например, подразумевается под «внешними сношениями»? Кто считается «иностранцем»? Что означает, что члены парламента «избираются народом»? Авторитетное толкование этих понятий возложено на Высокий суд Австралии. В настоящей главе исследуется, может ли толкование Конституции Высоким судом дать новое понимание связей между Конституцией и австралийской национальной идентичностью.

Общепринятое мнение гласит, что Высокий суд использует метод, известный как «легализм», для толкования Конституции. Легализм акцентирует внимание на тексте Конституции, рассматриваемом в контексте всего документа и обстоятельств его создания. Этот метод в значительной степени избегает апелляции к моральным ценностям или современным общественным настроениям. Однако в настоящей главе предлагается более nuanced взгляд на эту юридическую ортодоксию и ставится вопрос: может ли толкование Конституции Высоким судом отражать национальную идентичность Австралии? Способен ли Суд, уточняя контуры, заданные создателями Конституции XIX века, превратить ее в живой документ, воплощающий развивающуюся идентичность и ценности австралийцев?

В Соединенных Штатах существует обширная научная литература (обозначаемая как «популярный конституционализм»), исследующая взаимосвязь между толкованием Конституции Верховным судом и ценностями и идентичностью американского народа. Исследователи отмечают, что конституционные решения Верховного суда, как правило, в значительной степени соответствуют широко распространенным общественным ценностям своего времени. Иногда толкование Суда отстает от формирования общественного консенсуса, а иногда опережает общественное мнение. Однако редко толкование Суда оказывается далеко отстоящим от общественных ценностей. Возможно ли применение этой теории к Австралии?

Настоящая глава начинается с описания ключевых особенностей популярного конституционализма, разработанного в американской литературе. Во втором разделе рассматривается потенциальное применение этой теории к австральскому конституционному праву. Хотя указывается на несколько очевидных препятствий для прямого переноса американской теории, утверждается, что они не столь значительны, как может показаться на первый взгляд. Существует определенный потенциал для применения популярного конституционализма в Австралии. В третьем разделе этот тезис подтверждается повторным рассмотрением дел о «праве голоса» – Roach v Electoral Commissioner и Rowe v Electoral Commissioner – с точки зрения популярного конституционализма. Делается вывод, что, хотя требуется дополнительная работа для определения природы, объема и точного функционирования популярного конституционализма в Австралии, есть основания полагать, что толкование Конституции Высоким судом иногда отражает развивающиеся ценности и идентичность австралийского народа.

I. Популярный конституционализм: теоретические основы

Американская научная литература о популярном конституционализме включает как описательные, так и нормативные аспекты. В настоящей статье основное внимание уделяется описательному аспекту, который выявляет способы, с помощью которых американцы выражают свои мнения по конституционным вопросам. Этот аспект популярного конституционализма утверждает, что такие мнения могут в конечном итоге повлиять на интерпретацию Конституции США Верховным судом.

Рассмотрим, например, один из наиболее спорных вопросов в Конституции США: гарантирует ли она право на аборт, и если да, то при каких обстоятельствах. С момента решения Верховного суда по делу Roe v. Wade в 1973 году американцы высказывали свои мнения по обеим сторонам этого вопроса. Люди объединялись в группы «за жизнь» или «за выбор», участвуя в организованных протестах и акциях, иногда с явным конституционным контекстом. Например, ежегодный Марш за жизнь приурочен к годовщине решения Roe v. Wade и включает шествие от Вашингтонского монумента до здания Верховного суда. Лица, придерживающиеся определенной позиции по этому вопросу, голосуют за политиков (на уровне штатов и федеральном), чьи взгляды соответствуют их собственным. Эти кандидаты принимают законы и реализуют политику, затрагивающую границы устоявшейся конституционной практики. Это, в свою очередь, приводит к конституционным судебным разбирательствам, иногда поддерживаемым организациями гражданского общества с собственной конституционной повесткой. Повторяющиеся судебные иски сохраняли вопрос об абортах в повестке дня Верховного суда и заставляли Суд уточнять свою юриспруденцию, подтверждая прецедент Roe v. Wade, одновременно отказывая в его применении в некоторых случаях и, в конечном счете, отменяя это решение в 2022 году.

Однако влияние американцев на интерпретацию Конституции США не ограничивается только этим. Процесс назначения судей Верховного суда США носит открыто политический характер. Люди могут голосовать за кандидата в президенты, зная, что он назначит судей, склоняющихся к определенной позиции по спорным вопросам. На слушаниях в Сенате избранные представители народа задают кандидатам в судьи вопросы об их подходе к конституционной интерпретации и даже об их взглядах на конкретные конституционные вопросы. Например, с момента решения Roe v. Wade позиция кандидата по вопросу абортов «играла критическую роль почти в каждом назначении в Верховный суд».

Согласно теории популярного конституционализма, американцы обладают рычагами, способными изменить интерпретацию Конституции Верховным судом. Степень и качество влияния народа варьируются. Оно может быть прямым и целенаправленным (например, когда организация гражданского общества инициирует конституционное разбирательство) или косвенным и диффузным (например, голосование за кандидата, разделяющего ваши конституционные взгляды), индивидуальным или коллективным. Важно отметить, что участие в популярном конституционализме может быть более или менее осознанным. Избиратель, голосующий за кандидата с позицией «за жизнь», может не считать себя участником конституционного диалога. Тем не менее, в сочетании с тысячами других единомышленников этот избиратель может вывести спорную конституционную позицию на передний план политической повестки и в итоге – в Верховный суд. Теория популярного конституционализма описала бы этого избирателя как одного из тысяч, способствующих «общему прояснению конституционного значения».

Каковы последствия этих взаимодействий «притяжения и отталкивания» между избранным правительством и судом, которые «проникают в процесс принятия конституционных решений»? Популярные конституционалисты, такие как Барри Фридман, утверждают, что «конституционная интерпретация представляет собой сложный диалог между судьями и политическим организмом». Роль Верховного суда в этом диалоге является «высоко интерактивной»: «Суды выступают посредниками в этом диалоге, синтезируя взгляды общества, а затем предлагая этот синтез обществу для дальнейшего обсуждения». Ключевое описательное понимание популярного конституционализма заключается в том, что «судебные интерпретации Конституции США отражают волю народа с течением времени».

Это подводит нас к нормативным утверждениям популярного конституционализма. Ученые в этой области утверждают, что постоянный диалог между народом и Верховным судом приводит к созданию «более живой и устойчивой интерпретации Конституции», которая не является грубо популистской и не застывает в неподвижности. Нормативная ценность популярного конституционализма заключается в его способности создавать «равновесие» между различными концепциями общественного блага, которые могут изменяться со временем. Популярный конституционализм способен находить баланс «между динамизмом и окончательностью». Когда популярный конституционализм функционирует эффективно, вклад каждого участника помогает информировать других о различных взглядах, формировать и уточнять конституционные дебаты, проверять границы и практическую применимость новых конституционных принципов, а также учитывать различные интересы и мнения. Нил Девинс утверждает, что диалог в рамках популярного конституционализма особенно полезен при решении сложных, эмоционально насыщенных и разделяющих общество вопросов. Такие проблемы «лучше решаются через политические компромиссы, приводящие к срединным решениям, нежели через абсолютные и зачастую жесткие судебные постановления».

Оценка нормативных утверждений популярного конституционализма выходит за рамки данной главы. Тем не менее, эти утверждения намекают на заманчивый потенциал популярного конституционализма в решении некоторых из наиболее сложных проблем конституционной интерпретации. Оригиналистские или текстуалистские подходы рискуют привязать политические системы к интерпретациям, которые больше не соответствуют их потребностям. В то же время более прогрессивные теории интерпретации могут размывать границу между конституционными принципами, временными общественными настроениями и субъективными предпочтениями лиц, находящихся у власти. Популярный конституционализм подчеркивает, что развитие конституции является одновременно динамичным и постепенным, предлагая принципиальное демократическое обоснование для поэтапных изменений. Этот нормативный потенциал служит еще одной причиной для исследования применимости теории популярного конституционализма к Австралии.

II. Популярный конституционализм в Австралии: препятствия и возможности

Могут ли идеи популярного конституционализма быть применимы в Австралии? Этот вопрос рассматривался лишь немногими австралийскими учеными и в основном в контексте конкретных проблем, а не на общем теоретическом уровне.

Для тех, кто знаком с австралийским конституционным правом, существует несколько причин сомневаться в актуальности популярного конституционализма для Австралии. В этом разделе будут выделены наиболее очевидные возражения и обосновано, что они не столь значительны, как может показаться на первый взгляд.

A. Невежество и апатия

Наиболее заметным препятствием для применения популярного конституционализма в Австралии является широко распространенное невежество в отношении австралийской Конституции. Как объясняет Сара Сориал, у австралийцев ограниченное понимание или даже осознание Конституции и роли Высокого суда. Ожидать, что австралийцы смогут внести значимый вклад в развитие конституционного права, когда они не понимают, что именно делает Конституция, представляется наивным.

Однако популярный конституционализм предоставляет способ оспорить мнение о том, что люди, не знакомые с тонкостями Конституции, не могут участвовать в ее интерпретации. Теория популярного конституционализма демонстрирует, что человек может вносить вклад в интерпретацию Конституции, не обязательно обозначая свои взгляды как конституционные. Люди выражают мнения о правильной роли правительства, даже не формулируя их в таких терминах. Например, избиратель, голосующий за кандидата, обещающего строгие меры по борьбе с преступностью, выражает свое мнение о том, как следует балансировать свободу и безопасность. Если тысячи людей на протяжении десятилетий голосуют за таких кандидатов, можно сделать вывод, что значительная часть австралийцев придерживается схожего мнения о допустимой степени вмешательства правительства в свободы личности.

Существует также мнение, что апатия австралийцев отражает принятие существующего конституционного статус-кво. История и опыт показывают, что если люди глубоко недовольны структурой власти в своей стране, они обычно начинают действовать. Эти действия могут варьироваться от самообразования о содержании Конституции и способах ее изменения до открытой революции. Отсутствие интереса к австралийской Конституции может быть признаком того, что для большинства австралийцев конституционные механизмы работают вполне удовлетворительно.

Это не означает, что некоторые группы в австралийском обществе не сталкиваются с системными недостатками из-за существующих конституционных норм. Также не следует умалять усилия некоторых групп, стремящихся к конституционным изменениям. Настоящая книга подчеркивает два движения за реформы: изменения, предложенные в Заявлении Улуру от сердца, и давнее республиканское движение. Однако, как будет показано, даже самые тщательно разработанные предложения реформ испытывают трудности с получением необходимой общественной поддержки для успешного проведения референдума. Хотя были громкие критики этих реформ, настоящими препятствиями оказались невежество и апатия. Для многих австралийцев, по-видимому, конституционные изменения не являются приоритетом.

B. Легализм

Второй причиной для скептицизма в отношении применимости теории популярного конституционализма к Австралии является доминирование легалистского метода интерпретации Конституции. Знаменитое одобрение сэром Оуэном Диксоном «строгого и полного легализма» продолжает цитироваться с одобрением Высоким судом. Легализм акцентирует внимание на тексте Конституции, а также на обстоятельствах, при которых этот текст был написан, и на предшествующей ему истории общего права и законодательства. Строгий легализм, по-видимому, ограничивает возможность Высокого суда учитывать современные общественные мнения и ценности. Однако это возражение может быть преувеличено. Легализм не исключает полностью рассмотрение ценностей, не явно выраженных в конституционном тексте. На практике (в отличие от абстрактной, карикатурной формы) легализм может включать элементы творческого и основанного на ценностях мышления. Лесли Зайнс отметил, ссылаясь на работу Суда под председательством Диксона, что «строгий и полный легализм» не противоречит выявлению в Конституции положений, имеющих далеко идущие последствия, приписыванию широких социальных и экономических целей определенным положениям или применению внешних теорий и концепций в конституционной интерпретации.

Даже если легализм ограничивает влияние ценностей и общественного мнения на конституционную интерпретацию, он не является единственным методом, используемым Высоким судом. Легализм может быть общепринятой практикой, но история Высокого суда изобилует примерами прогрессивных, реалистичных и функциональных подходов, а также множеством решений, которые не вписываются в какую-либо единую категорию интерпретации. Как отметил судья Каллинан, «ни один судья не может претендовать на исключительное право на интерпретацию». В конечном счете, хотя легализм может создавать препятствия для применения теории популярного конституционализма, он не является непреодолимым барьером.

Неудивительно, что легализм не может ответить на все вопросы, когда речь идет о Конституции, состоящей из относительно небольшого количества слов. Язык австралийской Конституции сжат и иногда неоднозначен. Такой стиль характерен для конституций, которые должны сохранять силу на протяжении десятилетий и даже веков. Сама «просторность» конституционного языка подразумевает возможность интерпретации, оценок и изменений с течением времени.

Австралийская правовая культура представляет собой еще одно препятствие для популярного конституционализма. В то время как легалистский метод затрудняет для Высокого суда учет ценностей и общественного мнения в своих решениях, легалистский стиль делает сложным для обычных австралийцев понимание конституционных решений Суда. Даже если суть решения не является примером строгого легализма, его форма и язык ориентированы на юридическую аудиторию. Конституционные решения, как правило, сухи, техничны и бесстрастны. Обращения к эмоциям или общественному мнению встречаются редко. Практика Высокого суда с 2006 года публиковать одностраничные резюме решений на простом английском языке несколько улучшает ситуацию, но эти резюме обычно сосредоточены на фактах и результатах дел, не предоставляя глубокого понимания конституционного обоснования. Кроме того, эти резюме не всегда ориентированы на неюридическую аудиторию.

C. Назначение судей

Еще одним возможным ограничением для применения теории популярного конституционализма является относительно аполитичный процесс назначения судей в Австралии. Судьи Верховного суда США назначаются президентом и утверждаются Сенатом. Эти процессы создают возможности для диалога о конституционных значениях между избранными представителями и (будущими) членами Суда, а также между президентом и Сенатом. Это делает процесс назначения одним из наиболее прямых каналов популярного конституционализма в США. Как отмечает Нил Девинс, «президент и Сенат оба понимают, что лучший способ влиять на результаты (решения Суда) – это контролировать входные данные (т.е. контролировать, кто будет заседать в Суде)».

В Австралии процесс назначения судей гораздо менее политизирован. Судьи Высокого суда формально назначаются Генерал-губернатором по рекомендации Исполнительного совета. На практике выбор делает Генеральный прокурор, а затем его утверждает Кабинет министров. За исключением обязательства «консультироваться» с генеральными прокурорами штатов, законодательных требований к процессу нет. В отличие от США, законодательный орган не участвует в этом процессе. Джордж Уильямс отметил, что процесс назначения «предоставляет неограниченную власть исполнительной власти» с «отсутствием прозрачности и низким уровнем подотчетности». Публичный контроль за кандидатами до их назначения отсутствует, а участие широкой общественности практически равно нулю.

Несмотря на это, назначения в Высокий суд Австралии, по крайней мере за последние 40 лет, в целом были политически неконфликтны. Судей чаще всего не воспринимают как политических деятелей. За пределами юридической профессии немногие судьи Высокого суда известны широкой публике. Обычно судьи назначаются из числа действующих судей и ведущих адвокатов. Даже если у судьи есть известные политические взгляды, это обычно не рассматривается как фактор, влияющий на его способность принимать решения в соответствии с законом. Например, главный судья Роберт Френч баллотировался от Либеральной партии на федеральных выборах 1969 года, но был назначен в Высокий суд правительством Лейбористов в 2008 году, и никто не предполагал, что его политические взгляды повлияют на его работу в Суде. Политолог Дэвид Соломон отметил, что в австралийской «политической и правовой культуре» существует сопротивление назначению судей, «сочувствующих» философии действующего правительства.

Тем не менее, общая картина более сложна. Было бы неверно утверждать, что назначения судей в Австралии полностью аполитичны. В первые 75 лет федерации было довольно распространено назначение членов правительства в Высокий суд. Последним и, с исторической точки зрения, наиболее спорным из таких назначений стал Генеральный прокурор Лайонел Мерфи, назначенный в Суд в 1975 году. С тех пор правительства старались избегать назначений, которые могли бы восприниматься как партийные. Однако на протяжении всей истории федерации австралийские правительства использовали назначения в Высокий суд либо для подтверждения направления юриспруденции Суда в рамках мнения большинства или общественного мнения путем назначения судьи со схожей юридической или политической философией, либо для попытки изменить курс решений Суда путем назначения судьи, известного своим особым подходом к интерпретации. Политолог Пол Дониган утверждает, что австралийские правительства иногда назначали кандидатов с подходами и взглядами, схожими с их собственными, и что это в какой-то степени неизбежно.

Существуют два ярких примера использования назначений в Высокий суд для влияния на курс конституционной интерпретации в Австралии: судьи Каллинан и Хейдон. Так называемый «Суд Мейсона» начала-середины 1990-х годов принимал ряд новаторских решений в конституционных и общеправовых делах, применяя более прогрессивный и менее текстуалистский подход к конституционной интерпретации. Правительство Ховарда, находившееся у власти с 1996 по 2007 год, практиковало назначение судей-«текстуалистов», чтобы вернуть Суд к легалистской ортодоксии. В 1997 году заместитель премьер-министра Тим Фишер заявил, что следующий назначенный судья будет «консерватором с большой буквы». Судья Каллинан, назначенный в 1998 году, стал таким судьей, поскольку он публично критиковал «судебный активизм» и отход Суда Мейсона от ортодоксального судебного метода. Судья Хейдон, назначенный в 2003 году, был известен как адвокат-текстуалист; его речь на мероприятии журнала Quadrant, провокационно названная «Судебный активизм и смерть правового государства», считается его «собеседованием» для Высокого суда.

Недавнее противоречивое решение Суда по делу Love v Commonwealth вызвало необычное внимание к связи между назначениями судей и конституционной интерпретацией. Журналист Крис Мерритт отметил, что трое из четырех судей, проголосовавших за большинство, были назначены коалиционным правительством. Мерритт и другие утверждали, что правительство должно использовать предстоящие назначения, чтобы направить Суд в более консервативное, менее «активистское» русло. В целом, процесс назначения судей в Австралии может означать, что «политические расчеты», влияющие на решения о назначениях, часто остаются непрозрачными. Это направление коммуникации между австралийским народом и элементом диалогового процесса, следовательно, более тонкое и менее заметное в Австралии, чем в США, но оно все же присутствует. В конечном счете, назначения в Высокий суд могут оказывать влияние на конституционную интерпретацию, сравнимое с американским, но, как будет объяснено в следующем разделе, с более ограниченным кругом вопросов, по которым могут быть выражены различные конституционные взгляды.

D. Билль о правах

Теперь мы подходим к важному различию между конституциями США и Австралии: в австралийской Конституции отсутствует билль о правах. Билль о правах США является значимым объектом общественных дебатов, и интерпретация этих положений Верховным судом неизбежно связана с ценностями общества. Обычным людям легко формулировать и высказывать мнения о значении таких конституционных понятий, как «право на справедливое судебное разбирательство» и «свобода слова». Таким образом, они могут участвовать в обсуждении и критике решений Верховного суда, касающихся этих терминов. Роберт Пост и Рева Сигел отмечают, что Билль о правах содержит спорные и «открытые» положения, которые выражают «национальные идеалы» по таким вопросам, как свобода и равенство. Поэтому судебная интерпретация этих положений может «вызывать общественное сопротивление, поскольку это темы, по которым американцы расходятся во мнениях и испытывают сильные чувства». Решения Верховного суда касаются не только юристов и сторон процесса; они достигают «значительно более широкой аудитории за пределами суда и вне конкретных сторон судебного разбирательства».

В отличие от этого, австралийская Конституция сосредоточена на структурных вопросах, которые даже интересующимся правом и политикой людям могут показаться сухими и техническими. Основные дела в австралийском конституционном праве касаются объема законодательной власти Содружества и разделения судебной власти – едва ли это вопросы, которые будоражат обычного человека. Даже дела, касающиеся подразумеваемой свободы политических коммуникаций и подразумеваемого права голоса, часто изложены на техническом, юридическом языке, практически непонятном непрофессионалам. Однако не стоит преувеличивать этот аспект. Когда дело Высокого суда получает внимание СМИ, его представляют на понятном для широкой публики языке. Некоторые решения Высокого суда действительно вызывают общественную реакцию, особенно те, которые затрагивают национальную идентичность или спорные моральные ценности. Решения Суда по делам о праве на землю коренных народов – Mabo v Queensland (No 2) и Wik Peoples v Queensland – оказали значительное влияние на национальное сознание, причем дело Mabo (No 2) стало известным благодаря культовому фильму «Замок», отражающему австралийскую идентичность. Более недавнее дело Love, в котором Суд постановил, что коренные австралийцы не могут считаться иностранцами в Австралии, получило широкое освещение в СМИ. Некоторые материалы были положительными, рассматривая решение как подтверждение связи коренных народов с Австралией. Другие же видели в этом решении защиту иностранных преступников и создание нежелательных расовых различий. Еще один недавний пример – дело Re Canavan («Дело о гражданстве 7»), в котором Высокий суд постановил, что пятеро членов парламента были дисквалифицированы в соответствии с разделом 44(1) Конституции. Спор вокруг раздела 44 вызвал множество обсуждений (вне юридического сообщества) о целесообразности дисквалификации лиц с двойным гражданством в современном мультикультурном обществе и о необходимости конституционной реформы. Внимание, вызванное такими делами, указывает на то, что, несмотря на отсутствие билля о правах, австралийская Конституция поднимает вопросы, которые находят отклик у австралийского народа. В большинстве случаев морально спорные вопросы, представляющие большой интерес для австралийцев, обсуждаются в рамках обычной, а не конституционной политики. Когда эти вопросы имеют конституционное измерение, австралийцы вполне способны формировать и выражать мнения о желательном содержании закона. Как уже было сказано, молчание народа по большинству конституционных вопросов может свидетельствовать о широкой удовлетворенности структурными аспектами Конституции.

III. Пример: дела о подразумеваемом праве голоса

Предыдущий анализ указывает на то, что популярный конституционализм может быть полезным аналитическим инструментом для Австралии. Чтобы продемонстрировать, как это может работать, я рассмотрю, как популярный конституционализм может помочь понять дела о «подразумеваемом праве голоса»: Roach и Rowe.

В делах Roach и Rowe Высокий суд отменил изменения в законах о выборах Содружества, основываясь на том, что эти законы нарушают конституционную гарантию всеобщего избирательного права для взрослых. Эта гарантия была выведена из положений 7 и 24 Конституции, которые гласят, что члены федерального парламента должны «избираться народом». В деле Roach закон исключал избирателей, отбывающих наказание в виде лишения свободы. В деле Rowe закон сократил «льготный период» после объявления выборов, в течение которого человек мог зарегистрироваться для голосования или изменить свои данные в списке избирателей.

Эти дела представляют собой классическую дилемму конституционной интерпретации. На момент федерации всеобщее избирательное право (в том виде, в каком мы его понимаем сегодня) явно не было нормой в Австралии. Возраст для голосования составлял 21 год. Женщины имели право голосовать в Южной Австралии и Западной Австралии, но не в других штатах. Различные колонии исключали людей из числа избирателей по разным причинам, включая расу, получение благотворительной помощи, совершение определенных преступлений и принадлежность к полиции или вооруженным силам. «Льготный период», о котором идет речь в деле Rowe, не упоминался в Конституции и не был обязательным до 1983 года. Поэтому решения Высокого суда в делах Roach и Rowe установили, что некоторые аспекты избирательной системы теперь имеют конституционное основание, хотя они не были таковыми на момент составления Конституции. Эти решения явно зависели от интерпретации положений 7 и 24 с учетом социальных и законодательных изменений с 1901 года.

В деле Roach большинство судей Высокого суда признали недействительным изменение 2006 года к Закону о выборах Содружества 1918 года, которое лишало всех заключенных права голоса. Суд единогласно постановил, что законодательные положения, действовавшие до изменений 2006 года, которые лишали права голоса заключенных, отбывающих срок три года и более, были действительными. Большинство судей согласились с тем, что содержание конституционных принципов может изменяться со временем. Судьи Гамоу, Кирби и Креннан отметили «эволюционную» и «динамичную, а не исключительно статичную» природу институтов представительного правительства, созданных Конституцией. Председатель Суда Глиссон заявил, что «слова положений 7 и 24, в силу изменившихся исторических обстоятельств, включая законодательную историю, стали конституционной защитой права голоса». Большинство пришло к выводу, что слова «избираются народом» теперь подразумевают всеобщее избирательное право для взрослых, с учетом исключений, оправданных тестом пропорциональности.

Эти решения можно рассматривать как пример популярного конституционализма в Австралии. Интерпретация Судом слов «избираются народом» основывалась на широко разделяемых ценностях, которые развивались с момента федерации. Хотя когда-то было приемлемо исключать большие группы населения из числа избирателей, сейчас это больше не так. Как Суд выяснил эти ценности? Как отметил судья Хейн (в особом мнении), если значение Конституции зависит от «общеизвестных австралийских стандартов», то «возникает очевидная трудность в определении, что именно представляют собой эти стандарты и насколько они “общеизвестны”». Механизмы, с помощью которых «народ» выразил эти ценности, не были четко определены, но, по крайней мере, включали законодательные изменения, на которые ссылался председатель Суда Глиссон. Лаэл К. Уайз утверждает, что использование законодательства в этом случае для установления «конституционного базиса» является оправданным как относительно объективный индикатор общественного мнения по моральным вопросам. Аналогично, теория популярного конституционализма рассматривает эту зависимость от законодательства как включение Суда в общественные взгляды, выраженные в законах, принятых избранными представителями.

Особое мнение судьи Хейна в деле Roach проясняет его сопротивление элементам мнения большинства, которые можно описать как примеры популярного конституционализма. Судья Хейн отверг утверждение о том, что полномочия Парламента Содружества по законодательству о квалификации избирателей «ограничены тем, что время от времени может быть признано политически приемлемыми или допустимыми пределами». Он продолжил:
«Политическая приемлемость и допустимость не имеют основания в признанных доктринах конституционной интерпретации. Значение конституционных стандартов не изменяется в зависимости от уровня общественного одобрения, которому могут пользоваться конкретные применения власти».

Этот отрывок подчеркивает сопротивление, с которым может столкнуться теория популярного конституционализма в Австралии. Сложно совместить интерпретацию Конституции, основанную на народной воле, с текстуально-легалистской моделью, в которой судебная власть обладает неоспоримым превосходством. Однако, что важно, это было мнение меньшинства. Для большинства судей конституционное понятие избрания «народом» может и должно изменяться со временем.

Решения большинства в деле Roach подверглись резкой критике со стороны ученых. Критики считали эти решения исторически необоснованными и противоречащими правовым принципам. Николас Ароней описал мнения большинства как опирающиеся в значительной степени на «независимые этические и практические суждения», с «минимальным» и выборочным вниманием к тому, как они соотносятся с «авторитетными источниками права (текстом, структурой и доктриной, освещенными историей)». Джеймс Аллан пошел еще дальше, раскритиковав как Roach, так и его преемника Rowe как «яркие примеры судебного активизма», основанные на «наиболее неправдоподобном и надуманном понимании значения австралийской Конституции». Аллан критиковал председателя Суда Глиссона за то, что он полагался на законодательство для интерпретации Конституции, считая «странным», что «прошлое законодательство может изменить значение Конституции».

Три года спустя Высокий суд вновь рассмотрел эти вопросы в деле Rowe. Объяснение председателя Суда Френча о взаимосвязи между законодательством и конституционной интерпретацией предоставляет еще более ясный пример того, как может функционировать теория популярного конституционализма в Австралии. Он подтвердил, что понятие «избранный народом» может со временем эволюционировать, и что содержание этого понятия зависит от «общего понимания времени».

Френч расширил эту тему: термин «общее понимание» в данном контексте не следует отождествлять с судебным пониманием. Долговременное законодательное развитие избирательного права является более надежным ориентиром. Оно отражает устойчивое мнение избранных представителей народа о том, что подразумевает термин «избранный народом». Это утверждение избегает критики, что судьи, пытаясь интерпретировать Конституцию в соответствии с изменяющимися ценностями, на самом деле опираются на свои субъективные взгляды. По мнению Френча, законодательство предлагает объективный способ определения общественных ценностей. Однако только долговременные законодательные изменения могут быть учтены при конституционной интерпретации.

Подход Френча в деле Rowe подвергся критике за то, что он «приписывает Парламенту власть изменять значение Конституции». Безусловно, этот подход сложно совместить с жестким легалистским подходом. Однако теория популярного конституционализма предлагает другой способ понимания этого решения (и, в частности, подхода Глиссона в деле Roach). Когда Парламент принимает закон, этот закон можно рассматривать как выражение текущих ценностей общества. Для Френча это выражение приобретает конституционное значение только тогда, когда оно сохраняется в течение некоторого (хотя и неопределенного) времени, а продолжающееся согласие общества указывает на то, что ценности, выраженные в законодательстве, оставались приемлемыми или, по крайней мере, не вызывающими возражений.

Способ, которым дело Rowe было представлено в Суд, также имеет значение с точки зрения теории популярного конституционализма. Истцы, два студента, пострадавшие от отмены «льготного периода», в обычных условиях могли бы не иметь ресурсов для подачи иска в Высокий суд. Фактически процесс был инициирован и проводился онлайн-группой политического действия GetUp!, которая собрала средства через пожертвования в рамках более широкой кампании по стимулированию регистрации избирателей. Это демонстрирует потенциал для отдельных лиц и организаций вносить вклад в конституционную интерпретацию, представляя дело в Суде. Люди, которые пожертвовали деньги, возможно, не считали себя выражающими конституционную точку зрения. Тем не менее, они могли быть не согласны с версией представительного правительства, отраженной в оспариваемом законодательстве, и предпочитать более инклюзивное избирательное право. Достаточно большая группа людей была достаточно убеждена, чтобы пожертвовать свои деньги, чтобы Высокий суд мог вынести решение по этим конкурирующим конституционным концепциям.

Из этого краткого анализа видно, что дела о «праве голоса» могут вписываться в более широкий контекст юриспруденции Высокого суда, формулирующей отчетливую австралийскую версию демократии. Как популярный конституционализм может помочь нам понять дела о подразумеваемой свободе политических коммуникаций, равенстве избирательных прав и дисквалификации членов парламента согласно разделу 44 Конституции? Что это скажет нам о том, как Высокий суд взаимодействовал с австралийским народом для формирования современной независимой австралийской демократии?

IV. Заключение

Несмотря на некоторые неутешительные первые впечатления, австралийское конституционное право демонстрирует признаки существования австралийской версии популярного конституционализма. Этот подход не будет выглядеть так же, как в США, но все же может предложить новые идеи для австралийского конституционного права. На примере дел о праве голоса, хотя и выборочном, видно, как теория популярного конституционализма может предложить новый способ интерпретации австралийских конституционных дел.

Популярный конституционализм предоставляет альтернативный взгляд на эти дела, позволяя рассматривать их не как плохой пример легализма или как проявление личных политических взглядов судей. Вместо этого их можно рассматривать как часть более широкого диалога между австралийским народом и Высоким судом о значении конституционных положений. Когда Парламент принимает законы, расширяющие избирательное право, это можно рассматривать как выражение развивающихся ценностей народа. Когда граждане и организации, такие как GetUp!, оспаривают законы, сужающие избирательное право, они участвуют в этом диалоге. И когда Высокий суд интерпретирует конституционную фразу «избираются народом» как требование всеобщего избирательного права для взрослых, он синтезирует и подтверждает эти ценности.

В заключение уместно вспомнить слова Эндрю Инглиса Кларка, написанные в 1901 году, о том, что язык Конституции:
«должен читаться и толковаться не как декларация воли и намерений людей, давно ушедших из жизни и не способных предвидеть проблемы, которые будут решаться будущими поколениями, а как выражение воли и намерений нынешних носителей суверенной власти, которые непосредственно сталкиваются с решаемыми проблемами. Именно они применяют положения Конституции и придают жизнь тому, что в противном случае было бы молчаливым и безжизненным документом».

Независимо от вашего мнения о нормативной силе этой позиции, возможность для австралийского народа влиять на интерпретацию Конституции, чтобы она соответствовала нуждам и стандартам современности, существует с момента создания этого документа. Популярный конституционализм предлагает теоретическую основу для понимания того, как это влияние может осуществляться и как оно отражается в решениях Высокого суда. Хотя эта теория требует дальнейшей адаптации к австралийскому контексту, она открывает новые перспективы для исследования взаимосвязи между Конституцией, Высоким судом и австралийским народом.