Вопрос о том, подлежат ли судьи — в особенности судьи верховных судов — моральной оценке за их профессиональные решения, остаётся одним из наиболее острых в современной философии права. Традиционная доктрина судейского самоограничения (judicial restraint) постулирует, что судья обязан следовать правовым нормам, а не личным моральным убеждениям, и что именно это разграничение составляет основу легитимности судебной власти. Однако, как показывает анализ работы американского исследователя, вышедшей в 1995 году под заголовком «Can We Judge Judges?», данная позиция сталкивается с фундаментальными эпистемологическими и этическими затруднениями.

Актуальность темы не ограничивается контекстом американской правовой системы. В любой юрисдикции, где суды обладают полномочиями разрешать споры с применением государственного принуждения, вопрос о моральной ответственности судьи за насилие, которое санкционируется его решением, приобретает универсальное значение. Особую остроту проблеме придаёт тот факт, что классическое представление о праве как о нейтральной, технической сфере, изолированной от моральных и политических разногласий, в последние десятилетия подверглось систематической критике со стороны различных направлений правовой теории — от американского правового реализма до критических правовых исследований (Critical Legal Studies).

Цель настоящей работы — на основе анализа указанной статьи, а также привлечения более широкого историографического контекста, предложить синтезирующее рассмотрение аргументов «за» и «против» моральной оценки судейской деятельности. Задачи исследования включают: (1) экспликацию критики идеала судейского самоограничения как недостижимого и потому вредного ориентира; (2) анализ тезиса о неопределённости (indeterminacy) права и его следствий для концепции «связанности» судей; (3) критическую оценку четырёх стратегий реставрации легитимности правоприменения, представленных в современной литературе; (4) формулирование выводов относительно возможных оснований индивидуальной моральной ответственности судьи.

1. Критика идеала судейского самоограничения: недостижимость как вредный принцип

1.1. Структура традиционной аргументации

Традиционная теория правоприменения исходит из различения двух сфер: сферы права, понимаемого как система технических правил, подлежащих профессиональной интерпретации, и сферы личной морали судьи, которая не должна влиять на его решения. Данный идеал, восходящий к работам А. В. Дайси (A. V. Dicey, «Introduction to the Study of the Law of the Constitution», 1885) и классическому либеральному конституционализму, предполагает, что судья является лишь «каналом» (funnel), через который право выражает себя, а не самостоятельным моральным агентом.

В анализируемой работе этот идеал подвергается радикальной критике. Основной аргумент состоит в том, что принцип, заведомо недостижимый на практике, не может служить нормативным ориентиром. Более того, сама постановка недостижимой цели оказывается вредной, поскольку отвлекает внимание от реальных механизмов принятия решений и создаёт иллюзию моральной нейтральности там, где фактически всегда присутствуют ценностные выборы.

1.2. Эпистемический аргумент против самоограничения

Ключевое положение, на котором строится критика, заключается в следующем: в любом интересном с правовой точки зрения деле существует множество конкурирующих доктринальных позиций, которые судья может компетентно занять. Иными словами, правовая доктрина не детерминирует единственный правильный результат. Если это так, то ссылка судьи на «принуждение со стороны права» (legal constraint) оказывается риторическим приёмом, а не описанием реального положения дел.

Из этого делается вывод, что судья, который утверждает, будто вынужден следовать определённой доктрине к результатам, которые он сам якобы сожалеет, фактически «упускает мяч» (drops the ball) — отказывается от моральной ответственности, которую несёт за свой выбор среди альтернативных интерпретаций.

1.3. Историографический контекст: правовой реализм и его наследие

Критика связанности судей правилами имеет долгую историю в американской правовой мысли. Работы Карла Ллевеллина (Karl Llewellyn, «The Bramble Bush», 1930) и Джерома Фрэнка (Jerome Frank, «Law and the Modern Mind», 1930) заложили основы скептицизма в отношении способности правовых правил определять исходы дел. Феликс Коэн (Felix Cohen) в статье «Transcendental Nonsense and the Functional Approach» (1935) утверждал, что откладывание проблемы ценностей равносильно её репутации, и что этическая оценка является единственным способом избежать «ужасной пустыни данных».

В анализируемой работе подчёркивается, что позднейшие интерпретации Коэна, пытавшиеся представить его сторонником «нового объективизма, основанного на фактах социальных наук», представляют собой прямую фальсификацию его позиции. Коэн, как демонстрируется, настаивал на том, что факты никогда не говорят сами за себя и что интерпретация всегда зависит от ценностного выбора.

2. Крушение особого «рычага» права: почему правовые нормы не связывают судей

2.1. Понятие правового рычага (leverage)

Для понимания аргументации необходимо ввести понятие «особого рычага права» (law’s peculiar leverage). Под ним понимается способность судебного решения прекращать споры и обосновывать применение государственного принуждения не в силу содержательной справедливости решения, а в силу его формального статуса как «правового». Этот рычаг опирается на различение «правления закона» и «правления людей», сформулированное Дайси. Если судьи — лишь люди со своими моральными и политическими предпочтениями, то нет оснований придавать их решениям особый авторитет по сравнению с решениями любого иного политического деятеля.

Анализ показывает, что представление о праве как о сфере, свободной от моральных и политических разногласий, не выдерживает эмпирической проверки. Правовая доктрина манипулируема (manipulable), правовые понятия часто не диктуют конкретных результатов, а правовые правила неопределённы (indeterminate). В этих условиях «рычаг» права утрачивает свою силу, и судья оказывается «втянутым в схватку» (brought into the fray), открытым для этической оценки наравне с остальными людьми.

2.2. Предсказуемость как ложное доказательство связанности

Одно из наиболее распространённых возражений против тезиса о неопределённости права апеллирует к факту предсказуемости судебных решений. Юристы, специализирующиеся в определённой области, часто могут предсказать исход дела. Из этого делается вывод, что право всё же связывает судей, по крайней мере в «ясных» случаях.

В ответ на это в анализируемой работе указывается на логическую ошибку: из предсказуемости не следует связанность в том смысле, который требуется для обоснования особого рычага. Предсказуемость может объясняться действием социальных конвенций, профессиональной социализацией, идеологической однородностью судейского корпуса или просто привычкой. Эти факторы не имеют ничего общего с той особой, аполитичной связанностью, которую постулирует классическая теория. Более того, сама предсказуемость должна вызывать тревогу, а не служить успокоением, поскольку она указывает на упрощение и, возможно, на систематическое исключение определённых аргументов и голосов.

2.3. Различение неопределённости и случайности

Важное уточнение: утверждение, что право не связывает судей, не равнозначно утверждению, что судебные решения случайны или зависят от того, что судья съел на завтрак. Между детерминированностью и случайностью существует широкое поле социальных, психологических, институциональных и стратегических факторов, которые структурируют судейское поведение. Критика связанности направлена именно против особого, аполитичного характера правового принуждения, а не против существования любых ограничений как таковых.

3. Стратегии реставрации связанности: критический анализ четырёх подходов

В литературе последних десятилетий предпринимались неоднократные попытки восстановить легитимность правоприменения, признавая при этом основные выводы правового реализма. Анализируемая работа выделяет и подвергает критике четыре такие стратегии, связывая их с именами Джоан Уильямс, Стивена Уинтера, Дункана Кеннеди и Стэнли Фиша.

3.1. Культурный поворот: Джоан Уильямс и злоупотребление Витгенштейном

Джоан Уильямс в статье «Critical Legal Studies: The Death of Transcendence and the Rise of the New Langdells» (1987) предлагает использовать понятие культуры, заимствованное из поздней философии Людвига Витгенштейна, для обоснования связанности судей. Согласно её интерпретации, разделяемые «формы жизни» (forms of life) обеспечивают достаточную степень определённости, чтобы отразить атаки «иррационалистов», утверждающих радикальную неопределённость права.

Анализ показывает, что данная стратегия основана на глубоком непонимании как Витгенштейна, так и Стэнли Кавелла (Stanley Cavell, «The Claim of Reason», 1979), на которого Уильямс опирается. Кавелл expressly утверждает, что правовые критерии и витгенштейновские критерии «дисаналогичны» в решающем смысле. Более того, Кавелл подчёркивает, что критерии и скептицизм суть две стороны одной мезды: критерии не опровергают скептицизм, а показывают его силу и даже истину. Работа Витгенштейна, вопреки интерпретации Уильямс, пронизана озабоченностью хрупкостью человеческой коммуникации, тем, как легко она может просто не состояться.

Критике подвергается также этноцентризм используемого Уильямс местоимения «мы». Утверждение, что «наши» формы жизни обеспечивают связанность, игнорирует существование тех, кто не разделяет этих форм жизни — в частности, тех, кто пострадал от несправедливостей, встроенных в правовую культуру. Как справедливо указывается, нельзя требовать от порабощённого принимать ответственность за правило трёх пятых в Конституции 1787 года. Там, где существуют несправедливости, субъекты этих несправедливостей как раз отрицают кажущуюся общность понятия.

3.2. Когнитивно-научный поворот: Стивен Уинтер и псевдонаука

Стивен Уинтер (Steven Winter) в ряде работ, в частности «The Cognitive Dimension of the Agony of Legalism» (1988), предлагает опереться на достижения когнитивной науки. Утверждается, что изучение «идеализированных когнитивных моделей» (idealized cognitive models, ICM) может выявить «стабилизированные матрицы» (stabilized matrices), которые структурируют правовое мышление и накладывают содержательные ограничения на судейский выбор.

В анализируемой работе данная стратегия квалифицируется как «шарлатанство» (quackery). Выделяются следующие основания для такой оценки:

• Необоснованные допущения о консенсусе: Уинтер предполагает, что ICM являются разделяемыми, однако не представляет доказательств. Напротив, можно утверждать, что в любом спорном правовом вопросе существует конфликт конкурирующих моделей.

• Нелегитимное использование Томаса Куна: Уинтер апеллирует к понятию «нормальной науки» Томаса Куна (Thomas Kuhn, «The Structure of Scientific Revolutions», 1962), утверждая, что право функционирует аналогичным образом. Однако сам Кун выражал удивление по поводу применения его теории за пределами естественных наук и explicitly утверждал, что право отличается от физики, поскольку его raison d’être — внешняя социальная потребность. Пол Фейерабенд (Paul Feyerabend, «Against Method», 1975) предупреждал, что casual appropriation терминологии Куна породила различные формы псевдонауки.

• Снятие этического вопроса: Самое существенное возражение состоит в том, что даже если ICM и существуют, решение судьи следовать им или нарушить их остаётся моральным выбором. Уинтер вынужден признать (хотя и помещает это признание в сноску), что «люди, а не правила, решают дела». Однако это признание дестабилизирует весь его проект, поскольку открывает возможность для судьи предпочесть ICM идеала Справедливости ICM идеала Закона.

3.3. Феноменологический поворот: Дункан Кеннеди и судья Уинтроп

Дункан Кеннеди (Duncan Kennedy), один из основателей движения Critical Legal Studies, в статье «Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology» (1986) предлагает «конкретное» описание процесса судейского решения, избегая абстрактных теорий. Его метод состоит в конструировании воображаемого судьи — назовём его судья Уинтроп — который обладает призванием к социальной трансформации.

Критический анализ выявляет внутреннюю противоречивость этой конструкции. С одной стороны, судья Уинтроп осознаёт, что правовые правила часто были установлены в узком, нелегитимном интересе власть имущих. С другой стороны, он испытывает благоговейный трепет (reverence) перед «отцами-основателями» права, идентифицирует себя с ними и «дрожит», когда думает о том, чтобы пойти против их коллективной мудрости.

Кеннеди утверждает, что право ограничивает судью подобно физическому материалу: из кирпичей можно построить многое, но нельзя сделать курительную трубку. Однако, как показано в анализе, если следовать этой метафоре до конца, то любое ограничение оказывается вопросом личной энергии и настроения, а не свойствами самого материала. В тот день, когда у судьи «адреналин зашкаливает», он может найти нужную линию аргументации. Следовательно, ссылка на «физическое» ограничение не даёт оснований для особого рычага права. Более того, сама метафора строительных материалов неявно легитимирует существующий набор приёмов работы с этими материалами, не подвергая сомнению его справедливость.

3.4. Интерпретативный поворот: Стэнли Фиш и стабильность как сущность практики

Стэнли Фиш (Stanley Fish), литературовед по преимуществу, внёс существенный вклад в дискуссии о неопределённости права. Его ключевой аргумент состоит в том, что оппозиция «внутренних» (правовых) и «внешних» (моральных, политических) аргументов ложна: любое решение, вынесенное судьёй и выраженное на recognizably legal языке, уже есть право. Ультраактивист, который якобы игнорирует право в пользу своих предпочтений, — это изобретённое зло, поскольку он всё равно должен аргументировать в правовых терминах.

Однако, как отмечается в анализе, позиция Фиша содержит внутреннее напряжение. С одной стороны, он разрушает двёркиновскую (Рональд Дворкин, «Law’s Empire», 1986) оппозицию интерпретации и субъективного предпочтения. С другой стороны, Фиш утверждает, что существует нечто, называемое «судебной компетенцией» (legal competence), которая приобретается через профессиональную социализацию и которая создаёт консенсус в применении правил. Более того, он постулирует, что стабильность составляет саму сущность правовой практики: «поддержание континуитета есть первичное судейское обязательство».

Критика показывает, что это утверждение не только догматично, но и эмпирически неверно. Значительная часть юридической практики, особенно в сфере корпоративного litigating, направлена на создание неопределённости там, где право изначально выглядит ясным. Как признаёт сам Фиш в парантезе (со ссылкой на практикующего юриста), на определённых стадиях подготовки и аргументации дел «пролиферация интерпретативных кризисов — это как раз то мастерство, которое требуется». Эта оговорка, как утверждается, девастирует его внепарантезные утверждения о природе правовой практики.

4. Этический поворот: насилие как критерий судейской ответственности

4.1. Поле боли и смерти (Роберт Кавер)

Фундаментальный вклад Роберта Кавера (Robert Cover, «Violence and the Word», 1986) состоит в том, что он поместил насилие в центр анализа правовой интерпретации. Кавер утверждает: «Правовая интерпретация происходит в поле боли и смерти». Каждое судебное решение, даже самое рутинное, потенциально влечёт за собой применение государственного принуждения, а в пределе — лишение свободы или жизни. Связь между интерпретацией и причинением боли остаётся операциональной в самом рутинном из правовых актов.

Из этого делается вывод, который составляет нормативное ядро анализируемой работы: с крушением «рычага» права исчезает возможность системной или общей легитимации судебного насилия. Каждый судья теперь обязан индивидуально обосновать каждую причинённую им боль и каждый приказанный им смертный приговор. Судья не может спрятаться за ширмой «так сказано в законе» или «такова правовая доктрина». Ссылка на право как на внешнюю принудительную силу представляет собой моральное алиби (moral alibi), которое утратило свою силу.

4.2. Моральный выбор в условиях неопределённости

Если правовые правила не детерминируют исход дела, если доктрина манипулируема, а интерпретация всегда предполагает ценностный выбор, то судья оказывается перед лицом моральной ответственности за свой выбор между альтернативными интерпретациями. Этот выбор может быть более или менее рефлексивным, более или менее осознанным, но он не может быть устранён ссылкой на «принуждение со стороны права».

Особого внимания заслуживает случай судьи, который, подобно Кларенсу Томасу (на примере которого строится исходный анализ), использует риторику расовой справедливости, но при этом принимает решения, которые, по мнению критиков, этой справедливости не служат. В такой ситуации, как утверждается, судья должен либо убедить аудиторию, что его agenda (например, прокорпоративная повестка) тождественна расовой справедливости (что требует обоснования), либо признать, что его риторика расовой справедливости была побеждена на практике — что он позволил прерогативам иных интересов подменить собой императивы расовой справедливости.

4.3. Пределы индивидуальной ответственности

Следует, однако, признать, что концепция индивидуальной моральной ответственности судьи сталкивается с собственными трудностями. Судья работает в институциональном контексте: он зависит от помощников (law clerks), он является членом коллегиального органа (в случае верховного суда), его решения могут быть пересмотрены вышестоящей инстанцией. Кроме того, существуют психологические механизмы самооправдания и когнитивного диссонанса, которые позволяют судье искренне верить в свою связанность правилами даже там, где объективно существует выбор.

Тем не менее, как отмечается в анализе, в судах высшей инстанции эти возражения ослабевают. Процедура написания и согласования мнений (opinions) крайне рефлексивна: судьи присоединяются к мнению в целом, за исключением отдельной сноски, или не присоединяются к «предложению, к которому примечание 29 прилагается». Никто никогда не подписывается под решением случайно. Следовательно, для целей моральной оценки судья несёт полную ответственность за всё, к чему он прилагает своё имя.

Заключение

Проведённый анализ позволяет сформулировать несколько выводов, имеющих значение для философии права, судебной этики и теории демократических институтов.

Во-первых, идеал судейского самоограничения (judicial restraint), понимаемый как требование следовать правилам в ущерб личной морали, является не только недостижимым, но и вредным. Его недостижимость проистекает из фундаментальной неопределённости правового материала, которая в любом интересном деле оставляет пространство для множества конкурирующих интерпретаций. Его вредность состоит в том, что он создаёт иллюзию моральной нейтральности там, где фактически всегда присутствуют ценностные выборы, и тем самым отвлекает от необходимости этической рефлексии.

Во-вторых, все рассмотренные стратегии реставрации связанности судей — апелляция к общей культуре, когнитивной науке, феноменологическому описанию или интерпретативной компетенции — не достигают своей цели. Каждая из них либо основана на неверной интерпретации используемых авторов (Витгенштейн, Кун, Кавелл), либо неявно вводит необоснованные допущения о консенсусе, либо в конечном счёте возвращает нас к моральному выбору судьи как последней инстанции.

В-третьих, единственной последовательной позицией является признание того, что судья — это моральный агент, несущий индивидуальную ответственность за каждое решение, которое он подписывает. С крушением «рычага права» исчезает системная легитимация судебного насилия. Каждый судья обязан обосновать, почему он выбирает одну интерпретацию среди множества доступных, и принять на себя моральную ответственность за последствия этого выбора — включая боль, страдания и смерть, которые могут быть санкционированы его решением.

В-четвёртых, это не означает, что все интерпретации равноценны или что «всё дозволено». Скорее, это означает смещение фокуса с вопроса «Что говорит закон?» (который предполагает, что закон говорит что-то независимо от интерпретатора) на вопрос «Какую интерпретацию я, как судья, считаю морально оправданной и могу обосновать в правовых терминах?». Это смещение не упрощает, а усложняет задачу судьи, требуя от него одновременно и моральной чувствительности, и профессиональной компетенции.

Перспективы дальнейших исследований лежат в нескольких плоскостях. Во-первых, требуется эмпирическое изучение того, как судьи на практике воспринимают свою моральную ответственность и как они справляются (или не справляются) с грузом неопределённости. Во-вторых, необходимо сравнительное исследование различных правовых систем (common law vs. civil law) на предмет того, как в них институционализируется (или не институционализируется) этическая рефлексия судей. В-третьих, предстоит разработать позитивную теорию судейской этики, которая исходила бы из неопределённости права, но при этом давала бы содержательные ориентиры для принятия решений, а не впадала бы в циничный релятивизм.