Разработка и внедрение любой регуляторной схемы предполагают принятие двух отдельных, но взаимосвязанных решений. Первое — это выбор конкретных правил или стандартов, которые будут регулировать поведение. Данное решение, будучи наиболее заметным и дискуссионным, обычно рассматривается как определение самой политики. Однако существует и второе, возможно, более значимое решение: определение субъекта, уполномоченного интерпретировать и применять установленное правило. Правила не исполняются автоматически; требуется институциональный механизм, обеспечивающий их реализацию. Эти два решения критически важны для успешного функционирования любой регуляторной схемы.

Регулирование речи в этом отношении не составляет исключения. Изменение контекста регулирования не отменяет фундаментальной дилеммы: устанавливая правило о том, какие виды речи подлежат ограничению, необходимо также определить, кто будет решать, нарушает ли конкретное высказывание данное правило, и какие последствия должны наступать. Данная проблема возникает всякий раз при попытке регулирования речи — будь то уголовное преследование за террористические угрозы, административное регулирование товарных знаков или модерация комментариев в онлайн-изданиях.

Большая часть теоретических дискуссий об ограничениях свободы слова традиционно сосредоточена на содержании потенциальных ограничений. Именно на уровне содержательного правила проводятся принципиальные различия и разрабатываются обоснования за или против терпимости к определенным видам речи. Конституционная доктрина и нормативная теория фокусируются на вопросах о том, при каких обстоятельствах ложная речь может быть запрещена, как отличить непристойность от порнографии, как провести границу между добросовестным использованием и нарушением авторских прав. Дискуссии вращаются вокруг социальной ценности речи, характера и масштаба причиняемого ею вреда, а также эффективности рыночных механизмов в отделении истины от лжи.

Однако содержательные дебаты об ограничениях речи часто принимают реализацию и исполнение этих ограничений как нечто само собой разумеющееся. Данный подход представляет собой методологическую ошибку. Процессуальные аспекты могут оставаться незамеченными лишь потому, что, по крайней мере в общих чертах, предполагается, что соответствующие решения уже приняты. Искушение считать, что после согласования допустимых пределов речи реализация ограничений произойдет автоматически, весьма велико. Подробности процесса исполнения представляются несущественными для вопроса о том, следует ли считать конкретный вид речи вне закона.

1. Проблема доверия как ключевой фактор регуляторной политики

Автор настоящего исследования разделяет три основных либеральных аргумента в защиту свободы слова. Во-первых, свобода слова важна для поиска истины и развития знаний, что особенно актуально в академической среде. Во-вторых, толерантность к несогласию критически значима для функционирования демократических процессов, особенно в контексте политической речи. В-третьих, свободное выражение мнений необходимо для уважения человеческого достоинства и автономии, что особенно заметно в сфере искусства.

Однако данные аргументы не являются решающими. В основе скептицизма автора относительно ограничений речи лежит недоверие к субъектам, наделяемым властью подавлять эту речь. Даже при полной уверенности в том, что некоторый конкретный вид речи является низкокачественным и в целом вредным, крайне нежелательно соглашаться на правило, запрещающее эту речь, поскольку отсутствует уверенность в том, что ограничения будут применяться без серьезных социальных последствий. Цензоры с высокой вероятностью будут проявлять избыточную агрессивность в применении ограничений и демонстрировать предвзятость в оценках того, что они считают неприемлемой речью.

Как отмечал Джеймс Мэдисон, «если бы ангелы управляли людьми, ни внешние, ни внутренние ограничения на правительство не были бы необходимы». Однако фундаментальная проблема создания правительства, способного управлять людьми, заключается в необходимости сначала дать правительству возможность контролировать управляемых, а затем обязать его контролировать себя. Обязанность правительства контролировать себя оказалась особенно сложной в контексте свободы слова. Даже при разработке идеального кодекса речи, не следует слишком оптимистично рассчитывать на его безупречную реализацию.

Опасения относительно того, кто будет контролировать контролеров, создают весьма сильное предубеждение против любых значительных ограничений речи. Историческая борьба за расширение свободы слова во многом была результатом осознания того, что цензорам нельзя доверять, и поэтому их полномочия должны быть значительно ограничены. Примечательно, что сторонники большего количества ограничений свободы слова, как правило, демонстрируют большую уверенность в том, как будут применяться эти правила. Если отсутствует необходимость беспокоиться о проблеме реализации, становится легче представить возможность разработки желательных правил. Те, кто доверяет администраторам, склонны более охотно поддерживать кодексы речи. Даже в случаях, где можно согласиться с тем, что конкретный пример речи представляет чистый убыток для общества, гораздо труднее сделать следующий шаг и уполномочить кого-то ограничивать такую речь.

В отношении речи нацистов автор не испытывает беспокойства о том, что у них могут быть интересные или поучительные идеи, но выражает озабоченность тем, что создание механизмов цензуры для подавления их речи может создать прецедент, угрожающий цензуре ценной речи. Хотя было бы печально, если бы сограждане находили нацистов убедительными, трудно представить субъекта, которому можно было бы доверить решение о том, какие идеи сограждане должны иметь право слышать и оценивать.

2. Взаимосвязь содержания и процесса в регуляторной политике

Проблема взаимосвязи содержания и процесса при разработке регуляторной политики является повсеместной. Процессуальный вопрос особенно явно проявляется в контексте административного права. Законодатель может установить различные материальные законодательные нормы, независимо от того, насколько узко или широко они сформулированы, и создать административное агентство для их исполнения и разработки дополнительных регуляций. Однако создание административных агентств с существенными полномочиями несет риск того, что агентство может не делать то, что ожидалось или желалось законодательным органом. Возникает классическая проблема принципала и агента.

Понимание того, что политические акторы борются не только за регуляторную политику, но и за бюрократическую структуру, проясняет, почему содержание и процесс могут находиться в напряжении друг с другом и почему административное принятие решений сопряжено с такими трудностями. Как отмечает исследователь бюрократии Терри Моу, политический компромисс часто приводит к созданию структур, обременяющих агентства механизмами, предназначенными для их провала. Противоборствующие группы стремятся ослабить бюрократию и получить контроль над ее решениями, настаивая на фрагментарной власти, запутанных процедурах и механизмах политического вмешательства.

Политическая игра не завершается определением основной политики. Информированные политические игроки также будут пытаться влиять на способы и процедуры, с помощью которых будут приниматься решения о реализации. Вторая часть политической борьбы может быть не менее важной, чем первая. Если известно, что политические противники будут контролировать процесс интерпретации и реализации политики, это неизбежно влияет на подход к определению ее содержания. При отсутствии доверия к тем, кто, скорее всего, будет управлять агентством, возникает необходимость сужения его полномочий.

Другую версию данной динамики можно наблюдать в доктрине Верховного суда США по административному праву. Принятие и реализация регуляций административными агентствами в рамках законодательных мандатов ставит вопрос о соответствии этих регуляций законодательной власти, на которую они опираются. Суд может настаивать на том, что именно он должен делать окончательный вывод о том, как интерпретировать законы и соответствуют ли действия агентств этим законам. Либо суд может уступить право интерпретации самому исполнительному органу. Доктрина Шеврона (Chevron deference), предполагающая судебное уважение к действиям административных органов, предписывала нижестоящим судам учитывать интерпретации агентств неоднозначных законодательных директив, если эти интерпретации не являлись произвольными. Однако в последнее время Суд стал более скептически относиться к исполнительной власти и менее охотно соглашаться с противоречивыми административными интерпретациями, что в конечном итоге привело к отмене доктрины Шеврона.

Иной пример взаимодействия между основными правилами и процедурами принятия решений можно найти в контексте полномочий по импичменту. Конституция США определяет как основную политику (должностные лица могут быть подвергнуты импичменту за измену, взяточничество и тяжкие преступления), так и правило принятия решений для ее реализации. Палата представителей может подвергнуть импичменту должностное лицо простым большинством голосов, в то время как Сенат может осудить и отстранить должностное лицо только с согласия двух третей присутствующих сенаторов. Полномочия по импичменту действовали бы совершенно иначе при ином правиле принятия решений, даже при сохранении того же материального стандарта.

3. Исторический опыт регулирования речи: уроки недоверия

Судьба исключения «оскорбительных слов» в контексте Первой поправки к Конституции США демонстрирует сложности, с которыми сталкивается регулирование речи в условиях недостаточного доверия к институтам. Верховный Суд США традиционно признавал ряд исключений из защиты Первой поправки, включая непристойность и реальные угрозы насилия. В 1942 году Суд отметил существование категорий речи, предотвращение и наказание которой никогда не считались конституционными проблемами, включая «оскорбительные или борцовские слова», не имеющие социальной ценности и противоречащие общественным интересам в порядке и морали.

Доктрина «оскорбительных слов» никогда не была официально отменена, однако после ее формулирования в годы Второй мировой войны Суд постепенно сужал ее применение. В середине XX века, с началом революции гражданских свобод, Суд изменил представление о балансе между законом и порядком, с одной стороны, и индивидуальным выражением, с другой. Судьи начали подчеркивать, что право свободно говорить является одним из фундаментальных отличий от тоталитарных режимов, включая речь, которая вызывает состояние беспокойства и даже разжигает гнев. Сформировалось убеждение, что ответственность за неприменение насилия лежит на зрителях, а не на ораторах.

С распадом прежнего социального консенсуса возникло большее недоверие к власти и к должностным лицам, которые могли бы определять, какая речь не имеет социальной ценности или может вызвать гнев. В деле, где Суд впервые изложил исключение «оскорбительных слов», речь шла о человеке, называвшем полицейского «проклятым фашистом». Подобные дела часто касались оскорбительных высказываний в адрес полицейских, и нередко возникали прямые конфликты свидетельских показаний. Судьи пришли к выводу о неразумности предоставления полиции неограниченных полномочий арестовывать людей за слова или действия, которые их раздражают или оскорбляют.

Аналогичная динамика наблюдалась в отношении другого исключения из Первой поправки — непристойности. Пока существовала уверенность в способности определить «общий смысл приличия» и доверии к государственным служащим в его соблюдении, подавление непристойных материалов не вызывало особых проблем. Однако стандарты оказались неустойчивыми. Судьи начали сомневаться в решениях таможенных чиновников и местных прокуроров о том, оскорбляют ли произведения современной литературы общий смысл приличия. Знаменитое высказывание судьи Поттера Стюарта о невозможности разумно определить непристойность, но способности узнать ее при виде, отражает кризис доверия к существовавшим механизмам.

4. Институциональные основания Первой поправки

Первая поправка к Конституции США была создана из недоверия к традиционным цензорам, утверждая, что Конгресс не может принимать законы, ограничивающие свободу слова или печати. Джеймс Уилсон, один из первых судей Верховного Суда, в ходе дебатов о ратификации Конституции подчеркивал, что Конгресс не может наказывать за каждое высказывание, но свобода прессы означает отсутствие предварительных ограничений, при сохранении ответственности автора за слова, угрожающие безопасности правительства или благополучию граждан.

Создатели Конституции не доверяли системе цензоров, установленной британским королем, однако это не означало отсутствия доверия к кому-либо в определении опасных и вредных высказываний. Изменилось лишь то, кому можно доверять в соблюдении границ свободы прессы. Американцы не доверяли исполнительным органам, но, возможно, могли доверять независимому суду. Судьи, защищенные от влияния исполнительной власти, могли быть доверены защите интересов народа в свободе слова, а в качестве дополнительной гарантии существовало жюри равных автору.

Однако опыт показал, что короли не были единственной угрозой свободе слова. Появление партийности и принятие Закона о бунте 1798 года продемонстрировали, что даже судьи и жюри не всегда способны отличить защищенные высказывания от тех, которые не подлежат защите. С падением доверия пришла переоценка разумности запрета «бунтовской» речи в республике.

Философ Закария Чейфи помог изменить американское конституционное право, подчеркивая, что существенный вопрос заключается не в том, кто судит о преступности высказывания, а в том, каков тест на его преступность. Недостаток доверия к потенциальным цензорам означал необходимость более надежной защиты свободы слова. Передача власти от судьи к жюри важна, но право на суд присяжных имеет гораздо меньшую ценность в условиях, когда общественное мнение противоречит позиции обвиняемого. Непопулярная речь может быть надежно защищена только при условии строгих правил, ограничивающих действия тех, кто находится у власти.

5. Академическая свобода и доверие к дисциплинарным сообществам

Вопрос доверия и правил также возникает в контексте защиты свободы слова на университетских кампусах. Хотя ставки могут быть не столь высоки, как в случае судебного преследования за бунт, сохранение свободной интеллектуальной среды в университетах имеет большое значение. Свободное исследование останавливается, если его не защищать должным образом.

При разработке правил и практик регулирования свободы слова в академической среде часто проявляется значительное доверие к властям, которым доверяют охрану границ допустимой и недопустимой речи. Некоторое доверие может быть неизбежным для нормального функционирования университетов, однако чем больше доверия к тем, кто осуществляет власть, тем комфортнее наделение их широкими полномочиями для оценки высказываний.

Университеты всегда имели кодексы поведения, затрагивающие свободу слова, особенно среди студентов. В эпоху in loco parentis свобода студентов была ограничена, а полномочия деканов — обширны. Культурные изменения, ослабившие власть цензоров в других сферах американской жизни, также ослабили контроль деканов над речью студентов. Суды ясно дали понять, что независимо от степени оскорбительности для хорошего вкуса, декан не может применять нормы приличия к публикациям студентов, поскольку государственные университеты не являются анклавами, защищенными от действия Первой поправки.

Кодексы свободы слова на кампусах 1980-х годов, как и в 1960-х, разрабатывались сверху вниз. Когда администраторы колледжей собираются для разработки правил, ограничивающих свободу слова студентов, они предоставляют себе значительные полномочия для подавления «вредной» речи. При концентрации власти создавать законы и власти их исполнять в одних руках, законодатели склонны доверять исполнителям, полагая, что те знают, что делать.

Что более примечательно, кодексы свободы слова на кампусах XXI века часто формируются снизу вверх. Современные студенты демонстрируют значительное доверие к университетским властям и, следовательно, часто стремятся наделить их значительными полномочиями для регулирования свободы слова. Студенты предполагают, что администраторы кампуса разделяют их ценности и взгляды, доверяя, что те будут подавлять только «правильный» вид речи. При схожести идеологических взглядов большинства студентов и администрации лишь немногие несогласные студенты должны беспокоиться о том, что их речь может быть признана вредной.

События 7 октября 2023 года в Израиле и последовавшие студенческие протесты весной 2024 года существенно изменили эту ситуацию. Члены университетского сообщества оказались разделены в вопросах о допустимости политической речи и активизма. Правила свободы слова, ранее остававшиеся незамеченными, начали применяться, выявив разногласия по поводу того, какие примеры политической риторики являются ненавистными или делают кампус небезопасным. Ответы администраторов варьировались от терпения до отчисления, выселения и насильственных арестов. Новое поколение студентов, возможно, усвоило, что они больше не могут доверять администраторам колледжей в том, что те всегда будут видеть вещи так же, как и они.

6. Регулирование речи профессоров и академическое самоуправление

Речь профессоров также подлежит регулированию, причем существуют серьезные угрозы для свободы слова профессоров извне университета. Однако не менее важно рассмотреть, как регулируется речь внутри университета. Профессорский состав полагается на самих себя как на надежную власть для регулирования академической дискуссии.

Научные исследования регулярно подвергаются регулированию свободы слова. Литературный ученый Стэнли Фиш провокационно называет это цензурой. Юридический ученый Роберт Пост подчеркивает, что академическая свобода всегда рассматривалась как барьер против давления концентрированного многолюдного общественного мнения. Академическая свобода защищает развитие дисциплинарного знания, но акцент делается на дисциплине. Академическая свобода в конечном итоге — это свобода научного сообщества генерировать и обсуждать идеи. Сообществу позволяется игнорировать предполагаемое знание, не соответствущее дисциплинарным нормам. Как академики, мы доверяем дисциплине, а не отдельному ученому. Это доверие конкретизируется в границах, устанавливаемых и поддерживаемых вокруг академической свободы. Речь, которую дисциплина считает недостойной, отвергается как некомпетентная и неуместная.

Система работает хорошо, пока ученые доверяют своим коллегам, сверстникам и дисциплинарным сообществам. Однако это доверие может ослабевать. Научные журналы с рецензированием служат местом осуществления контроля в области науки. Однако существование «картелей рецензентов» — небольших групп ученых, использующих процесс рецензирования для исключения работ, бросающих вызов их превосходству, — демонстрирует, как доверие к дисциплинарным сообществам может разрушаться. Значимость рецензирования зависит от надежности тех, кто его проводит. При восприятии процесса как абьюзивного ученые могут искать альтернативные способы распространения работ.

Более серьезные процессы могут полностью исключать профессоров из научного сообщества. Одной из главных целей защитников академической свободы в США в начале XX века было освобождение решений о найме и продвижении преподавателей от контроля непрофессионалов. Президентам университетов и попечителям нельзя было доверять как надежным хранителям экспертных знаний. Академическая свобода могла существовать только при контроле научной сферы самими учеными. Однако эта функция контроля может сохраняться и защищать интеллектуальную свободу только при сохранении доверия к способностям и честности контролирующих. Самоуправляющиеся профессора должны быть способны демонстрировать внешним заинтересованным сторонам, что действуют добросовестно и во благо университета.

С другой стороны, для процветания академической свободы и свободного исследования критически важно, чтобы управление факультетом не использовалось против нестандартных мыслителей. Предложение ученых Майкла Бэрубе и Дженнифер Рут о создании «комитетов академической свободы» для выявления и исключения профессоров, выражающих неправильные нормативные установки, демонстрирует, как академическая свобода, основанная на логике дисциплинарного сообщества, может быть использована как оружие. Чем более жесткие обязательства у научного сообщества, тем меньше места остается для диссидентов.

Заключение

Свободное исследование может процветать только там, где можно доверять тем, кто осуществляет контроль. При доверии к цензорам, ожидании возможности контролировать их или намерении самим стать цензорами возникает большая уверенность в создании правил, ограничивающих свободу слова. Однако при разработке набора идеальных ограничений необходимо тщательно продумывать, как эти правила могут быть применены в ситуации, когда системой будут управлять противники.

Недоверие к потенциальным цензорам диктует необходимость надежной защиты свободы слова. Можно доверять себе в правильной оценке того, какую речь следует подавлять, но невозможно доверять никому другому — и не следует советовать никому другому доверять нам. Исторический опыт демонстрирует, что институты, призванные защищать свободу слова, могут становиться инструментами ее подавления при изменении политического или социального контекста. Академическая свобода, основанная на доверии к дисциплинарным сообществам, также уязвима перед злоупотреблениями, когда сообщества утрачивают плюрализм или формируют картельные соглашения. Это не означает отказа от регулирования, но требует постоянной рефлексии о том, кому и при каких условиях мы доверяем осуществление власти над речью.