Значительная часть федерального законодательства в современной правовой системе США разрабатывается не в стенах Конгресса, а в многочисленных бюрократических структурах — сотнями тысяч политических и карьерных служащих, работающих в Вашингтоне и по всей стране. По мере роста объема административного регулирования и сокращения законодательной активности возрастает и значение административного права. Данная отрасль права устанавливает фундаментальные правила нормотворческой деятельности, определяет механизмы осуществления контроля со стороны федеральных агентств, а также пределы влияния президента, Конгресса и судов на действия этих структур. Административное право также создает возможности для участия общественности в нормотворческом процессе, стремясь при этом минимизировать воздействие лоббистских и иных корпоративных интересов.

При смене президентских администраций административное право позволяет вносить изменения в законодательство и политику без необходимости принятия новых законов. В условиях, когда Конгресс утратил законодательную инициативу, значимые преобразования, по мнению многих исследователей, должны исходить от административного государства. Эта возрастающая роль бюрократии выходит далеко за пределы «президентской администрации», о которой писала Элена Каган два десятилетия назад.

С усилением влияния административного государства на федеральное законодательство административное право закономерно превратилось в арену идеологического противостояния. В период администрации Обамы наблюдался рост числа исследователей (преимущественно консервативной и либертарианской направленности), ставящих под сомнение легитимность современного административного государства в рамках конституционной системы. В ответ на это Джиллиан Мецгер в своем предисловии к выпуску Harvard Law Review о сессии Верховного суда 2016 года констатировала, что административное государство «находится под атакой», разделив юридическое академическое сообщество на два лагеря: сторонников сильного административного государства и «антиадминистративистов».

Джеффри Пояновски предложил более детальную классификацию, выделив три основных направления. Лагерь «административного превосходства» исходит из того, что административное государство необходимо для современного управления, и судебные органы не должны вмешиваться в действия агентств или их процедурный выбор, ограничиваясь лишь проверкой эффективности управления. На противоположном полюсе находится «административный скептицизм», сторонники которого выступают за формализм и рассматривают современное административное государство как в значительной степени неконституционное. Суды, согласно этому подходу, должны пересматривать административные интерпретации законов de novo, применять доктрину неделегирования для отмены широких делегирований полномочий и использовать судебные доктрины, ограничивающие действия бюрократии.

Между этими крайними позициями Пояновски помещает «административный прагматизм», который «стремится примирить реальность административной власти, экспертного знания и политической власти с более широкими конституционными и правовыми ценностями». Во многих отношениях административный прагматизм представляет собой традиционный подход, отраженный в действующей доктрине административного права и регуляторной практике.

Независимо от способов классификации, несомненно, что академическая критика современного административного государства усилилась за последнее десятилетие, вызвав соответствующие опровержения и апологии. Эти критические взгляды вышли за пределы академической среды в реальную политику. Растущее число федеральных судей и членов Конгресса (преимущественно консерваторов и либертарианцев) призывает к реформе административного права, в частности, к отмене судебной сдержанности в отношении административных интерпретаций законов и восстановлению доктрины неделегирования для признания неконституционными широких делегирований законодательных полномочий федеральным агентствам.

Избрание Дональда Трампа президентом привело к началу программы дерегулирования, беспрецедентной по своей радикальности даже для республиканских администраций. Главный стратег Трампа Стивен Бэннон вскоре после выборов 2016 года привлек внимание общественности заявлением о необходимости «разрушения административного государства». Администрация Трампа предприняла множество шагов для ограничения административного управления, даже в тех случаях, когда это уменьшало полномочия президента в области законодательных и политических решений. Реформы затронули такие сферы, как руководящие документы агентств, правоприменительная политика, процедуры разработки правил и гражданская служба.

Однако парадоксальным образом администрация Трампа одновременно использовала регулирующее государство для реализации административной власти новыми и беспрецедентными способами. Наиболее ярким примером служат широкие действия в области иммиграционной политики и попытки борьбы с пандемией COVID-19 без участия Конгресса.

Можно было бы предположить, что действия администрации Трампа вызовут беспокойство даже у сторонников административного превосходства относительно разрастания бюрократии и превышения ею полномочий. Однако скептики административного права не изменили своего мнения о необходимости ограничения регулирующего государства. Большинство же исследователей административного права не являются ни сторонниками административного превосходства, ни скептиками. Они представляют собой прагматиков, которые рассматривают современное административное государство как несовершенное, но необходимое. Эти прагматики понимают важность как предоставления административной свободы действий, так и ее ограничения для предотвращения произвольных действий агентств. Они отстаивают такие ценности, как экспертность агентств, обоснованное принятие решений, соблюдение процессуальных прав, справедливость, последовательность, прозрачность и публичная подотчетность в административном управлении.

Иными словами, большинство исследователей административного права всегда были озабочены необходимостью ограничения бюрократической власти. Многие из нас — особенно скептики, но также и прагматики — становятся все более обеспокоенными переходом от законодательства к регулированию для принятия важных политических решений на федеральном уровне и его последствиями для будущего административного права.

Однако наше внимание преимущественно сосредоточено на судах. В области административного права долгое время акцент делался на роли федеральных судов в проверке и ограничении действий агентств. Ежегодно публикуются сотни статей о доктринах судебного уважения и иных стандартах судебного контроля. С момента вынесения в 1984 году решения Верховного суда по делу Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., оно было процитировано более девяноста тысяч раз, включая более двадцати тысяч статей и иных материалов. Только за последний год решение Chevron упоминалось в более чем полутора тысячах вторичных источников.

Этот акцент на судебной системе не должен удивлять. Федеральные суды служат важной гарантией в современном административном государстве. Однако концентрация исключительно на судах является ошибкой. Значительная часть административной деятельности осуществляется без участия судов. Федеральные агентства регулируют нашу жизнь множеством значимых, а иногда и пугающих способов, которые либо полностью избегают судебного контроля, либо в значительной степени защищены от него.

1. Концептуальные основы: бюрократия вне судебного контроля

Традиционное понимание сферы административной деятельности, не подлежащей судебному контролю, сосредоточено на действиях агентств, прямо исключенных из юрисдикции судов законом или судебной практикой. Разработчики Закона об административной процедуре (Administrative Procedure Act, APA) 1946 года предполагали, что некоторые действия агентств не будут подлежать судебному контролю. В разделе 701(a) APA Конгресс прямо указывает, что закон не применяется, когда: (1) законы исключают судебный контроль; или (2) действие агентства отнесено к его усмотрению по закону. Эти две категории составляют стандартное представление о бюрократии вне судебного контроля.

Однако данная концептуализация является неполной. Для целей ограничения бюрократической власти необходимо учитывать как минимум три дополнительные категории действий агентств, которые, хотя технически и могут быть подвергнуты судебному контролю, по различным причинам никогда не доходят до федерального суда, либо подпадают под снисходительные стандарты проверки, создающие пространство административного усмотрения, защищенное от судебного контроля. Более того, федеральные агентства играют значительную роль в разработке законов, что само по себе не подлежит судебному контролю.

1.1. Действия агентств, прямо исключенные из судебного контроля

Конгресс нередко законодательно исключает судебный контроль для определенных категорий действий агентств. Наиболее ярким примером является иммиграционное законодательство. В деле Department of Homeland Security v. Thuraissigiam (2020) Верховный суд рассматривал конституционность отсутствия судебного контроля для процедуры ускоренного удаления иностранцев на границе. Ускоренное удаление представляет собой форму так называемых «теневых удалений», когда Конгресс исключает не только судебный контроль, предусмотренный статьей III Конституции, но даже административный контроль в иммиграционных судах. Суд в деле Thuraissigiam отклонил конституционные претензии, основанные как на доктрине надлежащей правовой процедуры, так и на приостановлении действия habeas corpus. В особом мнении судья Соня Сотомайор заявила, что «это решение ограничивает способность судебной власти выполнять свои конституционные обязанности по защите индивидуальной свободы и разрушает критически важный компонент разделения властей».

Масштабы теневых удалений поражают. В 2018 году иммиграционные судьи, работающие в Исполнительном офисе по иммиграционным делам Министерства юстиции, рассмотрели около трехсот тысяч дел и завершили более двухсот тысяч из них. Эти дела подлежат административному рассмотрению в иммиграционных судах. Если иностранцам выносится решение об удалении, они могут обратиться за дальнейшим пересмотром в федеральный суд по статье III. Однако подавляющее большинство приказов об удалении сегодня никогда не доходят до иммиграционного суда. Они выносятся через теневые удаления «фронтовыми иммиграционными офицерами, которые выступают в роли следователя, прокурора и судьи, полностью обходя иммиграционные суды». В 2018 году более четырех из пяти удалений были теневыми удалениями, проведенными без формального административного слушания или судебного контроля по статье III.

Многие действия агентств не подлежат судебному контролю, поскольку они «отнесены к усмотрению агентства по закону». Примером служит дискреция агентств в вопросах правоприменения. Как указал Верховный суд в деле Heckler v. Chaney (1985), агентства обладают формой прокурорского усмотрения при принятии решений о правоприменении: действует презумпция, что решения агентств не инициировать правоприменительные действия не подлежат судебному контролю. В деле Department of Homeland Security v. Regents of the University of California (2020) суд вновь подтвердил, что решения агентств о правоприменении, как правило, не подлежат контролю, поскольку находятся в пределах усмотрения агентства.

Это неподконтрольное усмотрение агентств распространяется не только на недостаточное, но и на избыточное правоприменение — то, что исследователь Мила Сохони называет «жесткими мерами» (hard looks). Жесткие меры представляют собой «исполнительное решение об усилении строгости применения существующих правил или законов в отношении определенной категории правонарушителей или определенного набора правонарушений». Показательны жесткие меры по иммиграционному контролю, проведенные администрацией Трампа в Сан-Франциско и окрестностях.

В 2018 году появились сообщения о том, что Иммиграционная и таможенная служба (ICE) планирует арестовать более 1500 иностранцев. Эта акция частично была вызвана решением Калифорнии стать «городом-убежищем» и не полностью сотрудничать с федеральным правительством в вопросах иммиграционного контроля. Исполняющий обязанности директора ICE публично заявил: «Калифорнии лучше держаться крепче»; если местные власти «не хотят защищать свои сообщества, тогда это сделает ICE».

Решение о том, когда и где направлять ресурсы для правоприменения, является мощным регуляторным инструментом. Когда агентства решают не применять законы, это приносит пользу потенциальным нарушителям и вредит тем, чьи права и интересы остаются незащищенными. Когда агентства решают усилить правоприменение, пострадавшие от таких действий сталкиваются с последствиями, в то время как аналогично расположенные стороны могут избежать наказания по не зависящим от них причинам. Это может создавать произвольные преимущества и недостатки для регулируемых субъектов, а также негативные последствия для третьих лиц. Однако суды, как правило, не могут контролировать решения агентств о том, когда и как использовать свои полномочия.

1.2. Действия агентств, формально подлежащие судебному контролю, но фактически избегающие его

Концепция бюрократии вне судебного контроля также включает действия агентств, которые технически могут быть подвергнуты судебному контролю, но по различным причинам никогда не доходят до федерального суда. Классическим примером является высокая нагрузка на административные суды. Федеральные суды по статье III получают значительно больше внимания, чем административные суды. Более двенадцати тысяч сотрудников агентств проводят слушания и принимают решения по делам, в то время как судей по статье III менее девятисот. Обсуждение назначений судей по статье III в администрации Трампа привлекло много внимания, но назначение почти двухсот пятидесяти судей по статье II в иммиграционные суды прошло практически незамеченным.

В области формального рассмотрения дел агентствами можно было бы не ожидать обнаружения бюрократии, не подлежащей судебному контролю. Формальное рассмотрение дел включает процесс, схожий с судебным, перед судьей административного права или иным должностным лицом агентства, где стороны имеют законное право на судебный пересмотр окончательного решения. Однако даже формальное рассмотрение может быть защищено от судебного контроля, особенно в случаях массового рассмотрения дел, таких как иммиграционные дела, дела по социальному обеспечению и делам ветеранов, где лишь незначительная часть доходит до федеральных судов.

В иммиграционных делах, как уже упоминалось, суды рассматривают несколько сотен тысяч дел в год. Согласно исследованию 2015 года, примерно два из пяти иммигрантов, находящихся в процессе удаления, имели юридическое представительство, и менее половины из них были представлены на всех слушаниях. Неудивительно, что иммигранты, имеющие адвокатов, выигрывают чаще: в том же исследовании представленные иммигранты выигрывали в десять раз чаще (21%) по сравнению с теми, кто не имел представительства (2%). Это частично объясняется тем, что иммигранты без адвокатов в 15 раз реже обращались за защитой от удаления. Отсутствие юридического представительства играет значительную роль в создании резких различий в системе иммиграционного рассмотрения и в том, что многие потенциально успешные дела не доходят до суда по статье III. Одно из серьезных исследований иммиграционного рассмотрения называет эту систему «русской рулеткой».

Для бюрократии вне судебного контроля это означает следующее: поскольку иностранцы часто проходят процесс рассмотрения дел без юридического представительства, вероятность их обращения в суд для обжалования ошибочных решений агентств значительно ниже. Либо у них нет знаний или ресурсов для навигации в этом процессе, либо они по каким-то причинам не смогли заявить свои обоснованные требования в административном процессе. Таким образом, суды никогда не имеют возможности помочь этим лицам. Возможность судов исправлять ошибки агентств ограничена лишь теми случаями, когда у лиц есть возможность обратиться за судебным пересмотром.

1.3. Подзаконные руководящие документы и их фактическая обязательность

Подзаконные руководящие документы (subregulatory guidance) представляют собой еще один контекст, в котором действия агентств существенно защищены от судебного контроля. Обычно считается, что руководящие документы агентств не имеют силы закона и, следовательно, не подлежат судебному контролю, если только агентство не применяет эти документы в процессе правоприменения или рассмотрения дел. Однако вопрос о том, действительно ли руководящие документы не являются обязательными для регулируемых субъектов, вызывает много споров. В прошлом году Министерство юстиции выпустило временное окончательное правило, устанавливающее ряд требований и процедур для создания руководящих документов, включая положение о том, что «руководящие документы не могут использоваться в качестве замены регулирования и не могут использоваться для наложения новых стандартов поведения на лиц, не относящихся к исполнительной власти».

Независимо от того, могут ли руководящие документы быть формально обязательными, но избегать судебного контроля, они часто фактически обязывают регулируемые субъекты действовать определенным образом, что защищает их от судебного контроля. Как отмечает Николас Паррило, даже когда руководящие документы не являются юридически обязательными, у регулируемых субъектов есть сильные стимулы соблюдать их из-за значительных рисков со стороны агентства, определенных требований предварительного одобрения агентством, необходимости поддерживать хорошие отношения с агентством или «внутренних требований соблюдения, выходящих за рамки юридических норм».

В контексте письма администрации Обамы университетам о процедурах рассмотрения дел о сексуальных домогательствах в рамках Раздела IX некоторые исследователи отметили, что «встревоженные администраторы не просто соблюдали правила; они переусердствовали». Университеты действительно могли бы обратиться в суд. Они могли бы отказаться выполнять требования и затем оспорить в суде решение агентства о правоприменении или отзыв всего федерального финансирования. Однако ставки были слишком высоки — потеря всего федерального финансирования. Это не способствовало тому, чтобы регулируемые субъекты искали судебного пересмотра, поскольку согласно доктрине Auer суд должен доверять интерпретации регуляции, представленной агентством в его руководящих документах, «если только она не является явно ошибочной или противоречащей регуляции». Этот эффект можно назвать «регулированием через соблюдение» (regulation by compliance).

Обсуждение потенциальных опасностей руководящих документов не означает предложения отказаться от них. Руководящие документы выполняют важные функции и играют критическую роль в современной регулирующей системе. Однако они значительно защищены от судебного контроля. Как отмечает Паррило, исследования административного права о руководящих документах «упускают многое из повседневной работы руководства, которая пронизывает административное государство, поскольку сосредоточены на крошечном проценте документов, которые оспариваются в судебном разбирательстве, и только на тех фактах о руководстве, которые доходят до судов».

1.4. Пространство для административного усмотрения, созданное доктринами судебного уважения

Бюрократия вне судебного контроля также охватывает пространство для административного нормотворчества, созданное доктринами судебного уважения в административном праве. Примером служит доктрина Chevron. Как объяснил Верховный суд в самом решении Chevron, суд, рассматривающий дело, «не обязан приходить к выводу, что интерпретация агентства была единственно возможной, чтобы поддержать ее, или даже той интерпретацией, к которой суд пришел бы, если бы вопрос изначально возник в судебном разбирательстве». Таким образом, агентства имеют «пространство» для нормотворчества, которое подлежит судебному контролю лишь на предмет разумности.

Это пространство реально и значительно. В исследовании всех опубликованных решений федеральных апелляционных судов с 2003 по 2013 год, в которых упоминается доктрина Chevron, Кент Барнетт обнаружил разницу почти в 25 процентных пунктов в доле выигранных агентствами дел, когда судьи решают применять рамки уважения Chevron. И как только окружные суды доходят до второго этапа Chevron, агентства выигрывают 93,8% случаев.

Очевидно также, что федеральные агентства хорошо осведомлены о данном пространстве Chevron. В опросе среди 128 разработчиков правил федеральных агентств доктрина Chevron оказалась самым известным инструментом интерпретации (94%) и наиболее часто упоминаемым как играющим роль в разработке правил агентствами (90%) среди 22 инструментов интерпретации, включенных в опрос. Почти девять из десяти разработчиков правил согласны или полностью согласны с тем, что они учитывают возможность последующего судебного контроля при разработке законов, а два из пяти разработчиков правил согласны или полностью согласны с тем, что федеральное агентство действует более «агрессивно» в своих интерпретациях, если оно уверено, что применяется доктрина Chevron.

Другими словами, агентства знают, что у них есть пространство для нормотворчества в рамках Chevron; неудивительно, что они действуют иначе, когда считают угрозу судебной отмены низкой.

1.5. Роль агентств в разработке законодательства

Как пространство для нормотворчества, созданное доктриной Chevron, усиливает бюрократию вне судебного контроля, дополнительно усложняется тем фактом, что федеральные агентства играют значительную роль в разработке законов, которые предоставляют им это пространство изначально. Федеральные агентства активно участвуют в законодательном процессе. Они предлагают значительные законодательные инициативы Конгрессу и предоставляют конфиденциальную техническую помощь по почти всем законопроектам, разрабатываемым сотрудниками Конгресса и затрагивающим агентство. Элоиз Пасабофф и Тара Ли Гроув также задокументировали значительную роль федеральных агентств в разработке президентских бюджетов и исполнительных указов соответственно.

Суды, конечно, рассматривают принятые законы для определения их смысла и конституционности. Однако суды не проверяют, как агентства участвуют в разработке законов. Они не оценивают, делегируют ли агентства себе полномочия по созданию законов, оставляя законодательные мандаты широкими и неопределенными, и тем более не рассматривают роль агентств в разработке законов, которые полностью исключают судебный контроль за их действиями. Эта защищенная от судебного контроля законотворческая роль сама по себе замечательна. Но она также может усугубить проблему недостатка судебного контроля для тех категорий действий агентств, о которых говорилось выше.

2. Необходимость альтернативных механизмов контроля

В свете обширной и недостаточно исследованной области бюрократии, находящейся вне судебного контроля, административное право должно выйти за пределы судебных залов и обратиться к широкому миру внешних и внутренних законов, доктрин и практик, которые помогают различным участникам контролировать действия агентств и защищать от злоупотреблений в регуляторной деятельности, не подлежащей судебному контролю. Все три ветви федерального правительства должны выполнять свои функции, как и гражданское общество, включая профессиональную государственную службу.

2.1. Роль судебной власти

Федеральные суды должны рассматривать свою роль в современном административном государстве как нечто большее, чем просто исправление ошибок в отдельных делах. Многое было сказано о необходимости сократить или устранить пространство для нормотворчества, созданное доктриной Chevron. Другие утверждают, что некоторые действия, такие как решения о правоприменении, руководящие документы и действия, в настоящее время исключенные из судебного контроля по закону, должны быть более подвержены судебному пересмотру.

С учетом бюрократии вне судебного контроля суды могли бы принять важное изменение в мышлении: они должны рассматривать свою роль не только как пересмотр действий агентств, которые к ним поступают, но и как участие в диалоге с политическими ветвями власти. Это новое видение может быть особенно важным в контексте массового рассмотрения дел агентствами, где многие люди имеют обоснованные требования, но не имеют возможности обратиться в суд.

Федеральные суды располагают набором инструментов, которые могут помочь улучшить этот диалог, когда они возвращают ошибочные решения агентств обратно в агентства. Когда суды сомневаются в том, что агентство правильно решит дело после возврата, беспокоятся о задержках или о том, что заявитель может потеряться в процессе, некоторые суды требуют от агентства уведомления о его окончательном решении, сохраняют юрисдикцию по делу или устанавливают сроки для ответа агентства. Другие предлагают заменить административных судей при возврате дела, сертифицировать вопросы для решения или предоставить гипотетические ответы в своих мнениях. Некоторые суды добиваются уступок от правительства во время слушаний, чтобы сузить возможные основания для отказа в помощи после возврата дела. Судебные решения также могут привлекать внимание Конгресса, президента и общественности к потенциальным системным проблемам в регуляторном процессе.

Эти инструменты помогают судам играть более активную роль в улучшении справедливости, эффективности и последовательности в системе рассмотрения дел агентствами в целом, а не только в ограниченном числе дел, которые доходят до федерального суда. При этом эти инструменты уважают правильное разделение властей, используя лишь слова, а не приказы, которые могли бы превысить законные полномочия судов.

2.2. Роль исполнительной власти

Исполнительная ветвь власти может играть важную роль в ограничении бюрократии вне судебного контроля. Закон об административной процедуре и основные законы агентств устанавливают минимальные процедурные требования. Верховный суд многократно подтверждал, что федеральные агентства могут предоставлять дополнительные процедурные права по своему усмотрению.

Агентства делают это, создавая внутреннее административное право, охватывающее широкий спектр внутренних процедур, структур, практик и рекомендаций, направленных на ограничение их дискреционных полномочий. Этот «белый простор», как его назвали Эмили Бремер и Шарон Джейкобс, может служить мощной защитой от злоупотреблений агентств, особенно в контексте бюрократии вне судебного контроля.

Для действий агентств, где судебный контроль исключен законом или судебной практикой, федеральные агентства могут внедрять различные внутренние процедуры для защиты прав граждан. Например, в случае теневых удалений агентство могло бы установить внутренние процедуры проверки и дополнительные процессуальные гарантии. Оно могло бы создать то, что Марго Шлангер назвала «офисом доброты»: внутреннего омбудсмена, который следит за правами неграждан в неформальном процессе рассмотрения дел и обеспечивает соблюдение агентством своих внешних и внутренних законов.

Служба защитника налогоплательщиков в Налоговом управлении предоставляет модель, которую можно было бы адаптировать в других агентствах. Служба защитника налогоплательщиков является независимым офисом с двумя основными задачами. Во-первых, у нее есть физические офисы в каждом штате, где налогоплательщики могут получить бесплатную помощь с налоговыми проблемами. Во-вторых, используя десятки тысяч индивидуальных взаимодействий по всей стране, служба обязана регулярно отчитываться перед Конгрессом и рекомендовать системные реформы федеральной налоговой системы.

Для действий агентств, которые формально подлежат судебному контролю, но часто его избегают, федеральные агентства должны продолжать принимать внутренние законы для защиты прав граждан. В области массового рассмотрения дел Административная конференция США регулярно рекомендует лучшие практики, включая публичную доступность правил практики, доступность материалов для рассмотрения дел на веб-сайтах агентств, установление правил самоотвода для судей и лучшие практики для помощи лицам, представляющим себя без адвоката. Агентства также внедрили системы апелляционного контроля и другие программы обеспечения качества через внутренние законы. Примером служит Апелляционный совет по социальному обеспечению, состоящий из почти ста административных судей и рассматривающий более ста тысяч апелляций в год.

Для пространства административного усмотрения, созданного судебной практикой, Административная конференция рекомендует ряд лучших практик, включая взаимодействие с экспертами или заинтересованными сторонами для получения обратной связи, улучшение онлайн-доступа к материалам по разработке правил, использование социальных сетей для повышения вовлеченности общественности и написание правил простым языком.

Федеральные агентства также могут обязать себя соблюдать определенные процедуры, чтобы получить судебное уважение. В прошлом году Министерство юстиции выпустило временное окончательное правило, требующее от агентства следования определенным процедурам при создании руководящих документов, с более строгими процедурами для «значимых руководящих документов». Это правило предписывает агентству не запрашивать судебное уважение для руководящего документа, который не «существенно соответствует» этим требованиям.

2.3. Роль законодательной власти

Конгресс должен играть более заметную роль в ограничении бюрократии вне судебного контроля. Как документировал Джош Чафец, у Конгресса есть набор жестких полномочий (финансовые, кадровые, импичмент) и мягких полномочий (свобода слова и дебатов, внутренний порядок, правила палат), которые он может использовать для ограничения административного государства.

Однако усиленный контроль со стороны Конгресса вряд ли будет достаточным для эффективного ограничения бюрократии вне судебного контроля. Конгрессу необходимо возобновить свои усилия по законодательству и пересмотреть законы, которые часто остаются неизменными на протяжении десятилетий и делегируют широкие полномочия федеральным агентствам.

Для стимулирования регулярного законотворчества Джонатан Адлер предложил внедрить практику регулярного переутверждения законов, касающихся федеральных агентств. Это предполагает регулярную оценку действий агентств и их корректировку, если их регуляторная деятельность не соответствует политическим целям текущего Конгресса. В некоторых случаях это может потребовать введения стимулов для переутверждения, например, положений о прекращении действия законов. Конгресс должен более регулярно использовать переутверждение, чтобы уменьшить демократические недостатки, возникающие из-за широких делегирований законодательных полномочий федеральным агентствам.

Регулярный процесс переутверждения может значительно повлиять на ограничение бюрократии вне судебного контроля. Например, Конгрессу придется решать, продолжать ли исключать судебный контроль по закону в определенных случаях. На слушаниях по переутверждению у Конгресса будет возможность услышать мнение как агентства, так и лиц, затрагиваемых решениями агентства, и он сможет оказать давление на агентство для изменения его политики правоприменения или даже принять закон, ограничивающий такое усмотрение. Для действий агентств, которые подлежат судебному контролю, но часто избегают его, Конгресс сможет оценить эти системы и закрепить лучшие практики для обеспечения качества.

Что касается пространства административного усмотрения, созданного судебными прецедентами, регулярное переутверждение может сыграть важную роль. Доктрина Chevron стала гораздо более проблематичной в условиях нынешнего бездействия Конгресса. Конгресс может также рассмотреть возможность исключения или ограничения судебного уважения в отношении определенных тем или административных процессов. Кент Барнетт изучал, как Конгресс сделал это в Законе Додда-Фрэнка в отношении интерпретаций закона, касающихся Управления контролера валюты, которые превосходят закон штата.

Заключение

Понимание бюрократии вне судебного контроля должно побудить нас пересмотреть теории и доктрины административного права, а также переосмыслить направление развития этой отрасли. Многие исследователи сосредоточили свое внимание на уточнении доктрин судебного уважения и стандартов проверки, стремясь найти баланс между предоставлением агентствам возможности использовать свою экспертизу и ограничением произвольных действий.

Скептики административной власти также сосредоточились на судах, призывая к отмене доктрин Auer и Chevron и возрождению строгой доктрины неделегирования. Однако если судебный контроль не обеспечивает адекватной защиты от возможных злоупотреблений в большинстве регуляторных действий, нам следует обратиться к другим механизмам. Все три ветви федерального правительства должны выполнять свои функции, как и гражданское общество и сами агентства, включая профессиональную государственную службу.

Административное право должно выйти за пределы судебных залов и исследовать широкий мир внешних и внутренних законов, доктрин и практик, которые могут ограничивать бюрократическую власть. Это требует более глубокого взаимодействия с другими дисциплинами и развития исследовательской программы, направленной на системное изучение бюрократии вне судебного контроля. Только такой комплексный подход позволит создать эффективную систему сдержек и противовесов в современном административном государстве.