Традиционная теория справедливой войны (just war theory) базируется на фундаментальном различении двух аспектов: справедливости обращения к силе (jus ad bellum) и справедливости ведения войны (jus in bello). Данное различение имплицирует возможность ведения несправедливой войны справедливыми методами и, напротив, справедливой войны — методами несправедливыми. Как отмечает Майкл Уолцер, поскольку солдаты, как правило, сражаются из чувства лояльности и разделяют представления своей стороны о справедливости дела, моральный статус отдельных комбатантов «в значительной степени одинаков». Они противостоят друг другу как моральные равные. Это означает, что комбатанты независимо от того, на чьей стороне они сражаются, обладают равными моральными правами, признаваемыми в период вооруженного конфликта. Упрощенно это положение формулируется как «равное право убивать».

Международное гуманитарное право (МГП) в значительной степени отражает принцип морального равенства комбатантов. Согласно нормам МГП, комбатанты обладают двумя ключевыми категориями прав. Во-первых, в период вооруженного конфликта (по крайней мере, международного) комбатанты пользуются «привилегией комбатанта» — правом убивать и ранить военнослужащих противника и уничтожать военные объекты без наступления уголовной ответственности. Как разъяснял Телфорд Тейлор, главный обвинитель на Нюрнбергских процессах, война по существу состоит из действий, которые в мирное время квалифицировались бы как преступления, однако в условиях вооруженного конфликта они не считаются противоправными в силу предоставляемой комбатантам защиты. Во-вторых, комбатанты, оказавшиеся во власти противника, имеют право на гуманное обращение независимо от оснований их участия в конфликте. Они не могут быть подвергнуты убийству, пыткам или иным формам жестокого обращения и подлежат режиму военного плена, предполагающему комплекс прав и гарантий.

1. Правовой статус участников немеждународных вооруженных конфликтов

Принцип морального равенства и соответствующие права комбатантов в полном объеме признаются лишь в контексте международных вооруженных конфликтов, то есть конфликтов между двумя или более государствами. Женевские конвенции 1949 года и Дополнительный протокол I 1977 года применяются именно к таким конфликтам. Дополнительный протокол II 1977 года, хотя и расширяет сферу применения МГП на «вооруженные конфликты немеждународного характера», не предоставляет участникам таких конфликтов статуса «комбатанта» и не закрепляет за ними соответствующих прав.

Таким образом, международное право в его современном состоянии институционализирует глубокую асимметрию правового статуса участников конфликтов с участием негосударственных вооруженных групп (НВГ). Государства, участвующие в таких конфликтах, активно используют права, вытекающие из права войны, отказывая в признании аналогичных прав своим противникам. Данная асимметрия проявляется в нескольких аспектах.

1.1. Отсутствие привилегии комбатанта

Международное право не предоставляет участникам НВГ привилегии комбатанта. Ни одно положение МГП не запрещает государству привлекать к уголовной ответственности членов негосударственных вооруженных групп за действия, которые в рамках международного конфликта подпадали бы под привилегию комбатанта. В ходе вооруженного конфликта с Аль-Каидой и Талибаном США последовательно отказывались признавать за своими противниками какие-либо права, вытекающие из права войны, даже когда те участвовали в традиционных боевых действиях. Обвинения, предъявляемые военными трибуналами в Гуантанамо, включали такие составы, как «убийство не имеющего привилегий комбатанта» или «заговор с целью совершения убийства не имеющего привилегий комбатанта», даже если фактические обстоятельства описывали участие в обычных боестолкновениях с подразделениями вооруженных сил США или коалиции.

1.2. Отсутствие права на режим военного плена

МГП также не предоставляет участникам НВГ права на благожелательный карантин, то есть на статус военнопленного с вытекающим из него комплексом прав и гарантий. Хотя лица, задержанные в ходе немеждународного вооруженного конфликта, имеют право на базовое гуманное обращение (обеспечение пищей, водой, медицинской помощью), они не могут претендовать на строго регламентированный режим, установленный Женевской конвенцией об обращении с военнопленными. США с самого начала операции в Афганистане заняли позицию, согласно которой ни один член Аль-Каиды не имеет права на статус военнопленного, поскольку Аль-Каида не является государством. Задержанные содержались в условиях, не соответствующих требованиям Женевской конвенции, и подлежали уголовному преследованию за преступления, связанные с вооруженным конфликтом, при наличии лишь ограниченных процессуальных гарантий.

1.3. Одностороннее использование прав войны государствами

Несмотря на отказ в признании прав войны за негосударственными противниками, государства активно используют эти права в отношении себя. В ходе пост-11 сентября вооруженного конфликта США применяли чрезвычайные полномочия, доступные лишь в условиях войны: военные США заявляли и реализовывали право убивать вражеских комбатантов на территории Афганистана, Пакистана, Йемена, Сомали, Сирии и Ирака; силы США в Афганистане на законных основаниях задерживали бойцов Талибана, ссылаясь на «законы и обычаи войны» как на основание для интернирования. Аналогичная практика прослеживается в действиях Турции против курдских формирований, Колумбии против ФАРК, Израиля против ХАМАС, Украины против сепаратистских сил.

2. Философские подходы к обоснованию прав негосударственных вооруженных групп

Несмотря на распространенность немеждународных вооруженных конфликтов и их возрастающую долю в общем массиве вооруженного насилия после Второй мировой войны, теория справедливой войны долгое время уделяла недостаточно внимания вопросам прав НВГ. Современные исследования демонстрируют фрагментированность подходов.

Космополитическая перспектива (С. Фабр) отвергает значимость групповой принадлежности для определения прав индивидов в период войны, включая вопрос о принадлежности к государству или негосударственной группе. Для космополитов дифференциация прав комбатантов по признаку их аффилиации является нерелевантной.

Сторонники обновленной концепции «легитимной власти» признают значимость данного требования, но отвергают его исключительно государственную трактовку. Они предлагают критерии признания за НВГ статуса, позволяющего претендовать на права войны: наличие политического сообщества, обладающего правом на самоуправление; представительство группой интересов этого сообщества; получение согласия сообщества на ведение войны от его имени. Некоторые теоретики добавляют практические критерии, такие как вероятность успеха.

Другой подход связывает право НВГ на ведение войны с характером и справедливостью их целей. Предлагается различать группы, действующие на основе политических мотивов, и организованные преступные группы. Выдвигается также требование «прохождения базового морального теста»: организация, являющаяся «достаточно злой», не может претендовать на представительство политического сообщества.

Третий подход, более распространенный среди юристов, чем среди философов, связывает право на ведение войны с соблюдением принципов jus in bello. Согласно этой позиции, НВГ утрачивают потенциальное право на ведение войны, если систематически нарушают законы вооруженных конфликтов. Связанная позиция требует соответствия НВГ критериям, предъявляемым к вооруженным силам государства: наличие ответственного командования, отличительных знаков, открытое ношение оружия, соблюдение законов и обычаев войны.

3. Проблема практической применимости существующих подходов

Ни один из рассмотренных подходов не предлагает удовлетворительного стандарта, который мог бы быть реалистично применен на практике. Проблема критерия легитимной власти заключается в том, что практически любая НВГ будет утверждать, что представляет некое политическое сообщество и уполномочена сражаться от его имени. В отсутствие формальных институтов оценка таких притязаний крайне затруднительна.

Связывание прав войны с моральностью целей также сталкивается с непреодолимыми практическими трудностями: любая воюющая группа будет утверждать и, возможно, искренне верить в справедливость своего дела. Что касается теста на соблюдение законов войны, результаты действий НВГ, как правило, неоднозначны, и отсутствует четкий стандарт для определения момента, когда нарушения становятся настолько систематическими, что группа коллективно утрачивает права на ведение войны.

Хотя можно утверждать, что практическая реализация является задачей права войны, а не теории справедливой войны, моральная теория, предоставляющая самим НВГ право судить о своих правах, не предлагает жизнеспособных критериев для моральных суждений в реальном мире. Более того, такой подход рискует способствовать умножению конфликтов, включая заведомо несправедливые.

4. Социально-психологический анализ морального равенства в асимметричных конфликтах

Принципы, лежащие в основе морального равенства комбатантов, на мой взгляд, могут быть распространены и на конфликты с участием НВГ. Война, включая асимметричную, представляет собой коллективное, а не индивидуальное предприятие. Комбатанты в таких конфликтах сражаются преимущественно из чувства лояльности к своей группе и в значительной степени полагаются на групповые представления о справедливости своего дела.

С психологической точки зрения, в условиях вооруженного конфликта происходит деиндивидуализация участников, формирование образа врага, эскалация взаимной враждебности, которые подчиняются сходным закономерностям независимо от того, представляют ли комбатанты государство или негосударственное формирование. Когнитивные искажения, такие как фундаментальная ошибка атрибуции, склонность приписывать насилие противника его внутренней порочности, а собственное насилие – вынужденным обстоятельствам, действуют симметрично.

Более того, психологическое состояние комбатанта в момент участия в боевых действиях – стресс, страх, усталость, необходимость мгновенного реагирования – не зависит от его правового статуса. Требовать от бойца НВГ в условиях интенсивного боя анализа справедливости своей войны или легитимности своей организации представляется нереалистичным и психологически необоснованным. Это подрывает саму идею правовой определенности и предсказуемости, которые должны обеспечиваться нормами, регулирующими вооруженные конфликты.

5. Предлагаемые критерии предоставления прав войны негосударственным вооруженным группам

С учетом изложенного представляется необходимым выработать критерии, которые позволяли бы в отдельных случаях признавать за НВГ права, аналогичные правам комбатантов в международных конфликтах. Предлагаемая система критериев должна основываться на относительно объективных факторах и избегать оценочных суждений о мотивах и характеристиках групп.

5.1. Критерий наличия вооруженного конфликта

Первым критерием является сам факт существования «вооруженного конфликта» в значении, установленном международным правом. Международное право выработало набор критериев для определения того, достигло ли политическое насилие уровня немеждународного вооруженного конфликта, а не является «просто бандитизмом или неорганизованным краткосрочным восстанием». Насилие квалифицируется как вооруженный конфликт при высоком уровне интенсивности, продолжительном характере и наличии у НВГ признаков «стороны в конфликте» – организованных вооруженных сил под ответственным командованием, способных вести военные операции. Наиболее значимым индикатором является необходимость задействования правительством регулярных вооруженных сил, а не полиции, для противодействия угрозе.

Применение данных критериев, хотя и не всегда однозначное, является вопросом факта, а не субъективной оценки мотивов или характеристик НВГ. Этот вопрос не может определяться политическими предпочтениями государства – участника конфликта. Фактические обстоятельства, а не заявления сторон, являются определяющими.

Особого внимания заслуживают действия и правовые притязания самого правительства. Если правительство заявляет о своих правах, вытекающих из права войны (праве убивать членов НВГ на поле боя, а не арестовывать и судить их; праве интернировать их на период конфликта без предъявления обвинений), это создает предпосылку для признания взаимных прав войны за противоположной стороной. Данный подход отражает базовое предположение о моральном равенстве, лежащее в основе военных конвенций в межгосударственных конфликтах. Когда правительство объявляет о том, что «ведет войну» с НВГ, это имплицирует взаимное применение прав войны.

5.2. Критерий утраты государством монополии на применение силы

Второй критерий ограничивает распространение прав войны на НВГ, действующие в пространстве, где правительство утратило возможность правомерно утверждать свою монополию на применение силы. Данный критерий основан на предположении, что одним из фундаментальных прав государства является монополия на легитимное применение силы на своей территории. Из этого права вытекает право государства применять свое законодательство к насилию на своей территории и криминализировать его, включая насилие, направленное против самого государства.

В некоторых случаях угроза со стороны НВГ может быть настолько серьезной, что государство вынуждено задействовать вооруженные силы для подавления насилия, однако это не означает, что оно утрачивает право на монополию применения силы. Лишь когда НВГ может убедительно утверждать, что она фактически замещает государство в осуществлении монополии на насилие, государство утрачивает свое исключительное право. Утрата способности подавлять насилие сама по себе не равнозначна утрате права на его подавление.

Таким образом, критерием предоставления прав войны является осуществление НВГ функций управления и контроля над частью территории государства. Полезным ориентиром здесь является порог применения Дополнительного протокола II, который активируется, когда вооруженные силы повстанцев «осуществляют такой контроль над частью территории государства, который позволяет им проводить устойчивые и согласованные военные операции». Хотя Протокол II прямо не предоставляет прав войны, данный стандарт коррелирует с традиционным критерием признания за повстанцами статуса воюющей стороны.

Когда НВГ осуществляет «фактическую власть над людьми на определенной территории», государство утрачивает не только возможность, но и право утверждать свою монополию на применение силы в зоне конфликта. Связывание прав войны с осуществлением функций управления основано не только на утрате правительством легитимной основы для применения уголовного законодательства, но и на моральных принципах: данный подход корреспондирует с концепциями справедливой войны, предоставляющими права войны группам, представляющим политические сообщества и действующим с их согласия.

5.3. Критерий транснационального конфликта

Предположение о том, что государство сохраняет монополию на применение силы на своей территории и может применять свое законодательство к насилию, происходящему там, не применимо в транснациональных вооруженных конфликтах между государствами и НВГ, которые разворачиваются за пределами территории воюющего государства. Война, которую США ведут против Аль-Каиды и связанных сил, включает применение вооруженной силы против НВГ на территории Пакистана, Сомали, Йемена и Сирии. В ряде случаев США ссылаются на право на самооборону по международному праву, поскольку территориальное правительство «не желает или не способно» предотвратить использование своей территории для атак.

В контексте такого «иного управляемого пространства» опасения относительно подрыва монополии воюющего государства на применение силы неприменимы. Соответственно, когда политическое насилие достигает уровня вооруженного конфликта в условиях, где обычное право государства на осуществление монополии на силу не действует, государство, ссылающееся на права войны, не может утверждать право регулировать насилие со стороны НВГ в рамках своего внутреннего законодательства. В таких обстоятельствах, как и в международном вооруженном конфликте, обычная внутренняя юрисдикция государства утрачивает силу, и комбатанты НВГ должны обладать правом на ведение войны.

Заключение

Современное международное гуманитарное право и практика государств создают глубокую асимметрию правового статуса участников немеждународных вооруженных конфликтов. Государства активно используют права, вытекающие из права войны, отказывая в их признании негосударственным противникам. Данная асимметрия, с одной стороны, отражает фундаментальный принцип государственного суверенитета, но с другой – вступает в противоречие с базовыми принципами морального равенства комбатантов, лежащими в основе jus in bello.

Предлагаемые критерии предоставления прав войны НВГ – наличие вооруженного конфликта и утрата государством монополии на применение силы (вследствие территориального контроля НВГ или транснационального характера конфликта) – представляют собой попытку найти баланс между законными интересами государства и необходимостью распространения гуманитарных принципов на участников немеждународных вооруженных конфликтов. Данные критерии основаны на относительно объективных факторах и избегают субъективных оценок мотивов и характеристик НВГ, что повышает их практическую применимость. Дальнейшая теоретическая разработка и возможная имплементация подобных критериев могли бы способствовать гуманизации немеждународных вооруженных конфликтов и снижению уровня насилия в отношении их участников.